Revista Científica da Universidade do Oeste Paulista - Unoeste

A COERÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO-PENAL BRASILEIRO: APONTAMENTOS SOBRE UM PROBLEMA ORIGINADO COM A PROMULGAÇÃO DA LEI 9.455/97 Cláudio Ribeiro Lopes Programa de Mestrado em Direito, Universidade do Oeste Paulista - UNOESTE

Recebido em: 21/05/2002

Aceito em: 18/09/2002

RESUMO: Não se pode conceber a abordagem do sistema jurídico-penal brasileiro por outro prisma que não seja a noção de ordenamento. Logo, um sistema jurídico não perde tal característica em razão da ocorrência de antinomias (conflitos de normas), uma vez que, sob o pano de fundo da sistematização, fundada no conceito de que ordenamento significa um complexo contexto de normas, dentro do próprio sistema é que se consegue eliminar as antinomias. De conseguinte, resta, neste trabalho percorrer um peculiar problema do universo jurídico-penal brasileiro, revelado pela Lei 9.455/97, que tipificou os crimes de tortura, contrapondo-a à Lei 8.072/90, que diz respeito aos crimes hediondos e assemelhados, para procurar identificar sobre eventual antinomia e sua possível solução pelo sistema. Este pesquisador conclui que inexiste, neste caso trabalhado, efetivamente, a noção de antinomia propriamente dita. Trata-se, na verdade, segundo expõe, de antinomia aparente, solucionável pelos critérios já conhecidos e experimentados pela própria dogmática jurídica. PALAVRAS-CHAVE: ordenamento jurídico-penal; antinomia; critérios de solução. . OHERENCE IN THE BRAZILIAN LEGAL-CRIMINAL SYSTEM: REMARKS REGARDING A C MATTER ORIGINATED FROM ENACTMENT OF ACT 9.455/97

ABSTRACT: Brazilian legal-criminal system approach can not be conceived from another point of view that is not the concept of an orderly set of rules. Therefore, a legal system does not lose such characteristic because of antinomies (conflict of rules), since, having systematization as a background, that is based on the concept of an orderly set of rules as an intrinsic context of rules, it is within the own system that it is possible to eliminate antinomies. Consequently, it lies to this work investigating a peculiar matter of the Brazilian legal-criminal environment, reveled by Act 9.455/97, that has typified torture crimes, opposing it to Act 8.072/90, regarding heinous and similar crimes, in order to identify eventual antinomy and its possible solution by the system. This researcher concludes that there is not, within this working case, the concept of antinomy itself. As it has been explained, it is actually evident antinomy, that can be solved by criteria already known and experienced by juridical dogmatism. KEY WORDS: legal-criminal system; antinomy; criteria of solution.

1 ORDENAMENTO JURÍDICO: O PRISMA DE OBSERVAÇÃO DO DIREITO Precipuamente o direito fora idealizado como norma. As teorias primeiras procuraram explicá-lo partindo da conceituação e estudo da norma jurídica, isoladamente. Entretanto, o que se constatou é que essa visão, conquanto real, * Correspondência: R: Baptista Leite de Toledo, 255, Ana Jacinta. Cep: 19064-300. Presidente Prudente, SP E-mail: [email protected]

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traduzia uma imagem incompleta do fenômeno jurídico, resultando em distorções na concepção e interpretação do direito. Assim, Bobbio (1999, p.19) apregoa que na realidade, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. Verdadeiramente, o que ocorreu foi uma abrupta, porém, indispensável, alteração no prisma de enfoque da teoria do direito. Passou-se da norma para o ordenamento, que implicou na evolução sistemática de todo o pensamento teorético, pois, ordenamento é o que se pode chamar do complexo contexto de normas. Coube aos teóricos da instituição o mérito de evidenciar o problema do ordenamento jurídico, ainda que tais objetivassem, basicamente, a oposição à teoria normativa. De qualquer forma, Kelsen soube muito bem aproveitar-se da oportunidade e, de forma inigualável, prestou-se a laborar os problemas relacionados com a existência do ordenamento jurídico, fazendo exsurgir os conceitos de nomostática e nomodinâmica, relacionando o primeiro conceito à norma e o segundo, ao ordenamento jurídico. A importância dessa mudança significativa do prisma de observação e orientação do direito – da norma para o ordenamento jurídico – verifica-se na relevância que Bobbio (1999) lhe atribui, ao mencionar que é impossível estabelecerse uma definição satisfatória do direito sem a utilização do enfoque do ordenamento – o prisma de observação. A premissa acima, tão peremptória na linguagem de Bobbio, é a pedra de toque que remete o pensamento para a noção de sistema. Impossível falar-se de “sistema” sem que, precipuamente, fale-se de ordenamento, pois este é o caminho para a análise da complexidade e completude do sistema normativo, pois o fenômeno jurídico somente pode encontrar sua adequada e razoável explicação através da teoria do ordenamento jurídico, como o próprio Bobbio (1999) esclarece. Do acima exposto, pode-se concluir que a idéia de sistema jurídico está a exigir que haja ordenamento jurídico, e que ...não existem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos dos ordenamentos não-jurídicos.(BOBBIO, 1999, p. 30) Por outro lado, ainda que haja alguma confusão em relação à utilização dos termos “sistema jurídico” e “ordenamento jurídico”, por vezes, alguns teóricos utilizando-os como sinônimos, outros, chamando por sistema o que se identifica como ordenamento, e vice-versa, nota-se, na maior parte dos escritos da ciência do direito, uma clara opção pela diferenciação dos termos, resultando, ao que parece, no conceito de ordenamento como objeto e no de sistema, como o resultado do trabalho da própria ciência do direito. De conseguinte, a compreensão de que é a ciência do direito que confere sistematização ao mesmo, ou melhor, estudando-o, prescrevendo-o como ordenamento, procura a sua sistematização. Esta assertiva encontra-se, entre outros, nos escritos do autor citado : O caráter da coerência e da completitude estão ligados estreitamente entre si, mesmo que tal conexão não seja sempre evidente. Savigny assim formula as relações entre estes dois caracteres (notemos que ele usa o termo “unidade” para indicar o que entendemos por “coerência” e o termo “sistema” para indicar um conceito análogo, senão, idêntico, ao indicado com o termo “ordenamento” – visto que o sistema não é bem o ordenamento tal como é estabelecido pelo legislador, mas como é elaborado pelo cientista do direito). (BOBBIO, 1995, p.202)

O objeto deste artigo prende-se à análise de uma parcela da teoria geral do direito penal brasileiro, no que respeita às noções de ordenamento e sistema, particularmente, procurando enfrentar o problema de eventual antinomia jurídica nesta sede, em especial o suscitado pela vigência da Lei n.º 9.455, de 07 de abril de 1.997, que tipificou o delito de tortura, confrontando alguns de seus dispositivos com a Constituição Federal brasileira, bem como, com disposições da Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1.990, esta, tratando, genericamente, os crimes hediondos e equiparados. Contudo, é necessário pontificar que não se está partindo de pensamento pré-concebido acerca de antinomia nesta questão. Antes, pelo contrário, o presente estudo procurará discutir o tema, com vistas à eventual identificação de inconsistência normativa, partindo-se, basicamente e sob forma exemplificativa, de aresto do tribunal de justiça de Rondônia, cuja ementa encontra-se abaixo transcrita: “LATROCÍNIO (CP, ARTIGO 157, § 3º) – Progressão de regime – Aplicação extensiva da lei n.º 9.455/97 – Analogia in bonam partem – Possibilidade. O ordenamento penal encerra um sistema racional e simétrico de normas. O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal assegura tratamento igualitário, considerando inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos; o § 1º do artigo 2º da lei n.º 8.072/90, mantendo esse regime comum, vedou a progressão de

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regime aos citados crimes; o § 7º do artigo 1º da lei n.º 9.455/97 assegurou aos condenados por crime de

tortura a progressividade prisional. Para manter a disciplina unitária estabelecida constitucionalmente, impõe-se a aplicação analógica in bonam partem da lei n.º 9.455/97, estendendo a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. (TJRO – Câm. Criminal; Ap. Crim. n.º 99.000044-3 – Ouro Preto do Oeste – RO; Rel. Des. Dimas Fonseca; j. 11.03.1999; v.u.; ementa).”1

2 O ORDENAMENTO JURÍDICO E O PROCESSO DE SISTEMATIZAÇÃO Se o novo prisma de enfoque é representado pela noção de ordenamento jurídico como único meio de se conceber o sistema jurídico, importa conceituar o que seja um sistema, pontificando sua relevância para o presente trabalho. Ressalte-se, todavia, preliminarmente, a importância da contribuição da dogmática jurídica (principalmente por sua evolução) no processo de sistematização do direito que fora e tem sido levado a cabo pela ciência do direito2 . 2.1 A noção de sistema para a ciência do direito Por sistema, Ferreira3 (1986) define: conjunto de elementos, materiais ou ideais, entre os quais se possa encontrar ou definir alguma relação. Esta talvez seja a mais singela, porém, razoável definição de sistema de que se tem conhecimento. Trata, ao mesmo tempo, de complexidade e de contextualidade dos elementos componentes daquilo que se pretende observar como sistematizado. Todavia, mister se faz laborar com aquilo que é próprio da ciência do direito: as definições conceituais que derivam de sua própria prescrição. De conseguinte, há para sistema, no direito, um conceito que deriva das proposições que sobre o mesmo são elaboradas. Assim, para a ciência do direito, sistema, necessariamente, não deve corresponder, conceptualmente, à noção que o mesmo vocábulo alcança em outras ciências, como, v.g., a matemática, a biologia, entre outras. Canaris(1999) informa serem inerentes à idéia geral de sistema as qualidades de ordem e de unicidade, tendo extraído tal afirmação das teses de Kant (1781) , que procurara apresentar o sistema sob o manto da unidade, dando ênfase à ordenação. Assim, entende por sistema jurídico um conjunto (ou sistema) de princípios gerais do direito que podem ser extraídos do ordenamento jurídico (CANARIS, 1996). Vilanova (1997, p. 169) , em obra editada pela primeira vez no início do último quartel do século passado e reeditada recentemente, assevera que em rigor, todavia, o sistema da ciência jurídica orienta-se para o sistema do Direito positivo, trazendo à percepção dois níveis de sistema jurídico. Aquele incidente sobre os fatos sociais – o próprio direito, na visão deste pesquisador, sob a forma de ordenamento – e aquele que incide sobre o próprio direito, chamado por aquele autor, nesse aspecto, de metassistema. O entendimento acima defendido parece encontrar eco em Diniz (2001, p. 8): Todo sistema é uma reunião de objetos e seus atributos (que constituem seu repertório), relacionados entre si, conforme certas regras (estrutura do sistema), que variam de concepção a concepção. Do exposto, pode-se concluir que o direito não é um sistema jurídico, mas uma realidade que pode ser estudada de modo sistemático pela ciência do direito.

Se assim é ou deve ser, relacionar-se a noção de sistema a um conjunto ordenado de elementos que guardam relação de conexidade recíproca de molde a formar um aglomerado lógico, poder-se-ia chamar o ordenamento jurídico de sistema?! E mais, conforme abaixo se procurará melhor elaborar, é possível admitir-se o ordenamento jurídico-penal brasileiro sob o manto de sistema?! As respostas a estas indagações, certamente, poderão e deverão conduzir a outras indagações, em maior profundidade. 2.2 Sistema jurídico-penal brasileiro? Principia-se esta temática com um questionamento: a inexistência de inconsistência jurídica é condição para o

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sistema?! Melhor dizendo, a antinomia jurídica é algo alienígena ao sistema ou ao ordenamento jurídicos?! Parece pouco razoável que se pretenda rotular a antinomia jurídica dessa forma. Entende-se que é tarefa basilar da ciência jurídica solucionar as eventuais antinomias no direito. Ora, em sendo assim, como pretender-se afastar a própria antinomia de seu universo de existência (ao menos temporária)? Depreende-se que a ocorrência de antinomias no direito deva ser enfrentada como algo regular, normal, contudo, a merecer solução. De forma semelhante como os teóricos da anomia4 , no que se refere à criminologia, entendiam a criminalidade como fenômeno normal, regular e inerente à própria sociedade, o problema das antinomias jurídicas (ou da inconsistência no direito) deve ser enfrentado conforme a visão de que elas, efetivamente, pertencem ao universo jurídico, e existem para que, através de sua solução (encontrável, via de regra, pela aplicação de critérios estabelecidos pela ciência jurídica ou pelo próprio direito), logre-se efetivar operação que resulte em possibilitar a decidibilidade. Por outro lado, entende-se, como que a teoria do ordenamento jurídico se baseia em três caracteres fundamentais a ela atribuídos: a unidade, a coerência, a completude; são estas três características que fazem com que o direito no seu conjunto seja um ordenamento e, portanto, uma entidade nova, distinta das normas singulares que o constituem. (BOBBIO, 1995, p. 198). Tomandose esta linha de pensamento – o ordenamento em seu contexto – é que se procurará identificar a noção de sistema, e mais, de sistema jurídico-penal brasileiro, ou melhor, do ordenamento jurídico-penal brasileiro enquanto sistema. Dentro da teoria geral do direito penal, pode-se perceber que quando se fala de ordenamento jurídico-penal brasileiro, está-se a falar, basicamente, de todo o conjunto de leis, princípios (alguns expressos, outros, implícitos), decisões judiciais, estudos a que se costuma chamar doutrina. Daí, que, todos estes atos de vontade, legitimados, precipuamente, pela norma fundamental que, segundo Kelsen (1986) , é pressuposta e fictícia (não positivada), necessitam ser laborados sob forma de ordenamento e sistematizados pela ciência jurídica. Ora, quem confere sistematização a todo este arcabouço representado pelo repertório de normas jurídico-penais, senão a ciência jurídico-penal?! Tomando-se por bitola o pensamento de Canaris (1996) , ou, as idéias de Ferraz (2001) , pode-se atingir o entendimento de que a noção ou a percepção do ordenamento jurídico-penal brasileiro como sistema é perfeitamente possível. Para tanto, parece necessário complementar-se com o entendimento deste pesquisador de que há que se aceitar a ocorrência de inconsistências normativas como algo próprio e inerente a esse sistema, solucionável por regras estruturais (alguns chamarão princípios) existentes dentro do próprio sistema e de que esta posição não se mostra indefensável, pois, segundo Bobbio (1999, p. 113) , a coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento. Ora, o problema da justiça, ao que parece, encontra-se fora do âmbito deste estudo e da própria teoria geral do direito, voltandose às questões de valoração, próprias da filosofia do direito. Neste ponto, interessa afirmar que não é conveniente, nem será objeto deste estudo inquirir sobre se a vedação à progressão de regime prisional imposta pela Lei 8.072, de 1990, aos condenados por crimes hediondos e equiparados, bem como, a eventual contradição verificada com dispositivo da Lei 9.455, de 1997, ao estabelecer a possibilidade de progressão de regime prisional aos condenados por delito de tortura (um crime equiparado a hediondo, ao qual o legislador constitucional não estabeleceu tratamento diferenciado), seja ou não justa. A análise que se pretende elaborar deverá situar-se no âmbito exclusivo de constatação de eventual antinomia entre os dispositivos em questão. Situação delicada parece ficar refletida na definição do conceito de antinomia jurídica, que será melhor tratada na terceira parte deste estudo. Porém, no momento, oportuna-se fazer menção que a ocorrência de antinomia jurídica tem o condão de gerar a indecidibilidade, no dizer de Ferraz (2001) , exatamente pela identificação de inconsistência normativa por exuberância, ou seja, há mais de uma norma, dispondo, ao mesmo tempo, com mesmo âmbito de validade, pertencentes ao mesmo ordenamento e que se mostram incompatíveis entre si, como dito por Bobbio(1999).

3 ANTINOMIA JURÍDICA 3.1 A consistência de uma antinomia jurídica Vilanova (1997, p. 201) apregoa ser impossível, aprioristicamente, excluir a contradição normativa no interior de um sistema de Direito positivo. Seguindo a toada deste diapasão, esta pesquisa procurará argumentar sobre a natureza, mesmo o conceito de antinomia jurídica, a fim de preparar a discussão para o ambiente propício a que se propôs o pesquisador, tal seja, adentrar a teoria geral do direito penal, num de seus aspectos. Permaneça assente que a coerência no ordenamento jurídico, mais precisamente, o resultado da tarefa, às vezes árdua, do cientista do direito, ou de seu operador, apresenta-se como uma das aspirações a que tende o direito. Assim,

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segundo o exposto por Laraia (2000, p. 193) , espera-se que o sistema jurídico seja coerente, nos mais diversos sentidos. Com propriedade o autor citado diz ‘espera-se’, pois, nem sempre esta coerência, a que Ferraz (2001) chama de consistência, ocorre, principalmente quando se volta o prisma de observação para o produto do trabalho do legislador. Aliás, este ponto parece encontrar-se bastante próximo à abordagem que se procurará efetivar nas considerações finais deste artigo. Veja-se que a coerência do sistema, e aqui, prefere este pesquisador nomear como coerência no ordenamento jurídico, visto entender tratarem-se de termos não unívocos os significados das expressões ‘sistema’ e ‘ordenamento’, dentro da seara jurídica, apresenta-se como um ideário, algo, como bem expressa Laraia (2000, p.193), ...apenas de um ideal a ser permanentemente perseguido. Aliás, no que pertine à conceituação do que seja antinomia jurídica, Bobbio (1999, p. 88) , argutamente, a define como aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Note-se, hialinamente, que para se chegar à definição de antinomia jurídica, necessário se faz atentar para a situação de que nem toda contradição normativa acarreta antinomia no direito. Além do pressuposto da incompatibilidade entre as normas (mais de uma, portanto), imprescindível para sua configuração os pressupostos de pertinência a um mesmo ordenamento jurídico, bem como, de colidência do âmbito de validade. Por final, ressalte-se, como pressuposto de concreção, que diante da situação, ocorra uma condição prejudicial de decidibilidade, como citado por Ferraz (2001). 3.2 Os vários tipos de antinomia jurídica Normalmente, classifica-se a antinomia jurídica em três ou quatro principais grupos. Assim, Ferraz (2001), classifica-as quanto à sua natureza (ou quanto aos critérios de solução - DINIZ, 2001), em antinomias reais e aparentes; quanto ao seu conteúdo, em antinomias próprias e impróprias; quanto ao âmbito, em antinomias de direito interno, de direito internacional e de direito interno-internacional; e, por fim, quanto à extensão da contradição, em antinomia total-total, total-parcial e parcial-parcial Ferraz (2001). Classificar-se a antinomia jurídica torna-se relevante, não apenas por questões didáticas, como, também, para identificar-se, efetivamente, se, num caso específico, encontra-se uma antinomia. Todavia, não é objetivo deste estudo perder-se em emaranhadas classificações, apenas, reportá-las, sem adentrá-las profundamente, para o fim de preparar o entendimento para o tratamento do problema objeto, tal seja, o questionamento sobre eventual antinomia gerada pelo advento da Lei n.º 9.455, em 1997. Por antinomia real, entende-se, com Diniz (2001) , tratar-se de uma espécie de antinomia em que se verifica uma condição de indecidibilidade em virtude da ausência de critérios para sua solução, ou, ainda que existentes, verifica-se um conflito entre os mesmos. Já, em caso de antinomia aparente, tal situação não se verifica, pois, segundo Ferraz (2001, p. 208) , chama-se de antinomia real o caso de lacuna de regras de solução de antinomia, algo que não se constata, efetivamente, daí porque o termo ‘aparente’. Quando se refere a antinomia própria, tem-se sua ocorrência em sede formal, isto é, não há identificação com o conteúdo material das normas. Neste caso, havendo antinomia em razão do conteúdo material, tem-se antinomia imprópria. Ferraz (2001) cita entre as impróprias as antinomias de princípios, de valoração (que serão objeto de tópico à parte neste estudo) e as teleológicas . Bobbio (1999) denomina as antinomias de valoração por antinomia de avaliação, entendendo tratar-se de opção política da qual podem derivar situações de injustiça. É possível que, na análise do problema que este artigo pretende enfrentar, identifique-se que a questão tormentosa para a doutrina penal brasileira, no que respeita ao conflito normativo entre dispositivos das Leis n.º 8.072/90 e n.º 9.455/97, possa revelar-se como uma antinomia de avaliação, portanto, imprópria. No que se refere ao âmbito do conflito normativo, interessa ter em conta, para este ensaio, tratar-se de antinomia de direito interno, sendo desnecessário qualquer comentário adicional. Entretanto, no que pertine à extensão da contradição, parece razoável tecer algumas considerações: tem-se antinomia total-total, quando uma das normas não for possível de ser aplicada, em nenhuma circunstância, sem que, com isso, conflite com a outra. Por outro lado, haverá antinomia total-parcial, se uma das normas, para ser aplicada, conflitar integralmente com outra, e esta, tenha um campo conflituoso apenas em parte com aquela. Ao final, resta mencionar que ocorrerá antinomia parcial-parcial, quando ambas as normas apresentem um campo que em parte conflita com a outra e outro campo em que tal não ocorra.

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3.3 Validade e eficácia jurídicas Kelsen (2000, p. 233) , argutamente, pontifica que as normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa ordem jurídica. De conseguinte, chega-se à conclusão de que o direito é criador e criatura de si próprio5 . Isto, porque, este, através de proposições prescritivas, não apenas estabelece a regulação dos fatos sociais (vale dizer, da conduta humana), como, também, normaliza o procedimento para sua criação, ou seja, instituindo e legitimando suas fontes de produção normativa, bem como, de como esta deva ocorrer. Porém, é de procurar realçar-se que a validade da norma jurídica não se confunde com sua eficácia. Isto, porque, a eficácia nada mais é, senão, condição para a validade, no entender de Kelsen (2000). Aliás, ao que se dá conta, este entendimento não fora pelo mestre de Viena reformulado em sua Teoria Geral das Normas. O que se pretende argumentar neste estudo é que validade deita raízes na legitimação, ou seja, é da ordem da fundamentação (a norma fundamental pressuposta é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico, não podendo ser afastada, sob pena de impossibilitar a sistematização). Erra, de forma grosseira, quem procura identificar a validade do direito com a sua eficácia. Deve-se remeter o estudioso do direito para a separação necessária que necessita haver entre validade e imperatividade normativas, como dito por Ferraz (2001) . Se por eficácia entende-se uma condição da validade, por imperatividade pode-se entender uma condição, ainda que não imprescindível, para a eficácia normativa. Aliás, a distinção exigível entre validade e eficácia jurídicas também parece bastante hialina com Perelman (2000, p. 632) , que expressa: “...temos interesse em restringir o alcance das antinomias em direito de forma que seu estudo não englobe a análise dos conflitos entre as tendências, as aspirações e as finalidades que uma sociedade organizada persegue simultaneamente, tais como a segurança, a legalidade, a racionalidade, a eqüidade ou a eficácia.” (grifo nosso) 3.4 Antinomia de avaliação e seus reflexos no ordenamento jurídico-penal brasileiro Muitos são os casos em que se verificam antinomias de valoração dentro do ordenamento jurídico-penal brasileiro. Cite-se, como exemplo, o problema suscitado com a distinção de penas entre delitos dolosos e culposos verificada entre a parte especial do código penal brasileiro e algumas leis especiais. Topicamente, veja-se que o código estabelece pena de prisão (detenção), de três meses a um ano, para a conduta de lesão corporal dolosa simples6 , enquanto a Lei n.º 9.503, de 23/09/1997, em dispositivo, estabelece, também, pena privativa de liberdade, entretanto, exasperando bastante os limites penais (suas margens), para conduta de lesão corporal culposa, quando derivada da direção de veículo automotor7 . Aliás, a lei especial em comento foi pródiga em estabelecer problemas dessa ordem. No que respeita ao homicídio culposo, também provoca discussões a agravação de suas margens penais. O que se pode dizer é que o problema das chamadas antinomias de avaliação não consiste em antinomia, propriamente dita, pois, trata-se de um valor político-ideológico, que não pertence à ciência jurídica. Este entendimento encontra amparo no pensamento de Ferraz (2001) , Bobbio (1999) , Diniz (2001) , entre outros. Daí, que a solução para tais casos encontre-se no recurso aos procedimentos interpretativos. Contudo, é possível que se entenda tratar-se o problema originado com a promulgação da Lei n.º 9.455, de 1997, de antinomia jurídica, e, nesta sede, será necessário proceder-se a uma análise menos superficial. A Constituição Federal brasileira, dispõe expressamente sobre tratamento que deva ser dado a crimes hediondos (que, à época da promulgação da Carta, ainda não tinham definição), bem como, aos equiparados, tais sejam, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (que, embora previstos, ainda careciam de definição legislativa ordinária, com exceção do tráfico), vedando a concessão de fiança, graça ou anistia8 . Diante dessa prescrição do legislador constitucional, há quem entenda haver um obrigatoriedade de tratamento isonômico entre os crimes hediondos (definidos, posteriormente, com a promulgação da Lei n.º 8.072, em 1990) e os equiparados, acima citados. Em 25/07/1990, foi publicada e entrou imediatamente em vigor (não previu-se “vacatio legis”) a lei que definira os crimes hediondos, e que, num de seus dispositivos, mais precisamente no parágrafo 1º, do artigo 2º, vedara a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Sem que se pretenda discutir aqui sobre a conformação desse dispositivo aos princípios constitucionais, até então, nenhuma problemática maior resultara para a sua interpretação e aplicação – decidibilidade.

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Todavia, em 07/04/1997, foi validada a Lei n.º 9.455, que definia o crime de tortura, equiparado a hediondo, pela Constituição Federal e pela Lei n.º 8.072/90. A lei tipificadora do delito de tortura, em dispositivo constante do parágrafo 7º, de seu artigo 1º, previu a possibilidade de progressão de regime prisional. Instaurou-se, então, celeuma entre os intérpretes e aplicadores do direito: esta lei haveria revogado, não expressamente, o dispositivo que vedava a progressão de regimes prisionais para todos os crimes hediondos e equiparados?! Tal dispositivo desta lei seria inconstitucional, por ofender eventual princípio isonômico estatuído pelo inciso XLIII, do artigo 5º?! Como decidir os casos submetidos a julgamento?! Aí, presente, o dilema da decidibilidade. Antes de se procurar eventuais respostas às indagações acima, há que fazer uma ligeira pausa para discutir o problema da revogação (ou derrogação) no ordenamento jurídico brasileiro. Até 27/05/1998, em razão do período de “vacatio legis” da Lei Complementar n.º 95, era perfeitamente possível admitir-se a revogação não expressa de lei. Entretanto, após a vigência da lei acima citada, que alterou, substancialmente o Decreto-lei n.º 4.657, de 1942 (chamado de Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro), tendo em vista a disposição expressa pelo artigo 9º, qualquer revogação deverá apresentar cláusula que indique expressamente as leis ou disposições legais revogadas. De conseguinte, a Lei n.º 9.455, de 1997, poderia, sim, haver revogado, implicitamente, o dispositivo que vedava a progressão de regime aos delitos hediondos e equiparados. Contudo, ao que parece, esta somente veio alterar (derrogar) em relação ao delito de tortura, já que se trata de uma lei especialíssima, em relação à anterior. Não se sabe ao certo o porquê, e parece impossível de determinar-se, o legislador ordinário atuara dessa forma. Mas, aos intérpretes, aos cientistas do direito, incumbe a sistematização do ordenamento e é exatamente isto que este estudo, modestamente, procurará elaborar. Se levar-se em consideração a ocorrência de antinomia entre os dispositivos acima citados, das leis especiais, será necessário procurar identificar que espécie de antinomia ocorre. Ao que consta, e pelo que se tem difundido neste estudo, haveria uma antinomia aparente, própria (em relação à possibilidade de progressão de regime para o crime de tortura), de direito interno e, quanto ao âmbito de extensão da contradição, total-parcial. Será importante, neste momento, estudar-se os critérios para a solução de antinomias jurídicas. 3.5 Os critérios para a solução das antinomias jurídicas Segundo Bobbio (1995) , a doutrina apresenta três critérios para a solução das antinomias, a saber, hierárquico, cronológico e de especialidade. Para a maior parte dos doutrinadores, o critério cronológico seria um critério com menor força diante dos demais, em caso de conflito entre critérios. Trata-se da formulação de metacritérios, no dizer de Ferraz (2001), que seriam aplicáveis nos casos de conflitos entre os critérios hierárquico-cronológico e de especialidade-cronológico. Em caso de conflito entre os critérios hierárquico e especial, não haveria um metacritério previamente estabelecido, podendo ocorrer soluções diversas, em casos distintos. Frise-se que, no caso ora discutido, excepcionando-se a norma constitucional – o estudo presente não pretende discutir a constitucionalidade das Leis n.º 8.072/90 e n.º 9.455/97 – os dispositivos em conflito estão situados no mesmo âmbito normativo, ou seja, num mesmo nível hierárquico (leis ordinárias), o que elimina este critério. Por outro lado, ambos encontram-se em leis especiais, tratando-se a Lei de Tortura de lei especialíssima. Assim, seria possível entender-se que a solução seria através da aplicação do critério cronológico. 3.6 Enfrentamento da questão objeto. O roblema originado com a promulgação da lei 9.455, de 1997 De todo o exposto até este momento, não parece muito claro tratar-se o problema enfrentado de antinomia jurídica. Abstraindo-se de eventual (mas não argüida) questão de não conformação constitucional dos dispositivos ou de violação ao princípio isonômico (para aqueles que o conseguem enxergar) previsto no inciso XLIII, do artigo 5º, da Constituição Federal brasileira, pode-se entender que, efetivamente, a Lei n.º 9.455/97, de forma especialíssima, tratou o crime de tortura distintamente, no que tange ao regime prisional, mais precisamente, à possibilidade de progressão. Daí, não ser possível, salvo se, com algum esforço, falar-se de antinomia jurídica propriamente dita entre os dispositivos em comento. Um, tratando à época, genericamente, de crimes hediondos e equiparados, vedou-lhes a possibilidade de progressão de regimes prisionais. Outro, posteriormente, de forma implícita, revogou o anterior, no que ditava para com o delito de tortura, exclusivamente. Não se concebe, inclusive, falar-se em conflito de critérios, pois o

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critério cronológico, no caso, solucionará o problema. Apenas admite-se a eventual antinomia jurídica para fins de discussão, sendo esta eliminada, no objeto de estudo, através da utilização do critério cronológico, pelos fundamentos expostos. De conseguinte, o conflito normativo entre os dispositivos comentados resolve-se pelo critério cronológico, já que ambos encontram-se no mesmo nível hierárquico e, também, em leis especiais.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS De todo o exposto neste artigo, infere-se que o problema relativo às antinomias jurídicas precisa encontrar melhor aprofundamento. É necessário cautela ao defrontar-se com eventuais e pretensas situações de antinomia no direito, principalmente, pela exigência da decidibilidade, mas, também, para a conservação e equilíbrio da vida humana em sociedade. Interessa coibir todo raciocínio jurídico açodado, para que, após análise não perfunctória dos problemas, possa alcançar-se um melhor direito – um sistema jurídico que confira ao ordenamento, no caso, ao ordenamento jurídico-penal brasileiro, razoabilidade – como forma de proporcionar uma melhor qualidade de vida às pessoas. Note-se que a solução e os fundamentos apresentados pela câmara do tribunal de justiça de Rondônia, cuja ementa de acórdão fora transcrita no princípio deste trabalho, segundo os fundamentos aqui lançados, não condizem com os critérios de solução antinômica para o caso. Utilizou-se da “analogia in bonam partem”, quando, efetivamente, tratam-se de situações distintas. Melhor seria a opção pelo fundamento das razões de política criminal, para manutenção da possibilidade de progressão de regime prisional naquele caso (latrocínio). Concluindo, é possível a interpretação de que não há contradição real entre as Leis n.º 8.072/90 e n.º 9.455/97, tendo-se em vista a discussão sobre a conceituação e classificação do que seja antinomia jurídica.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. _________. Teoria do ordenamento jurídico. 10 ed. Brasília: Editora UnB, 1999. BRASIL. Código penal / obra coletiva de autoria de Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 41. São Paulo: Saraiva, 2003 (legislação brasileira). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 31. edição. São Paulo: Saraiva, 2003 (Coleção Saraiva de legislação). CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996. DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Editora Max Limonad, 1998. _________. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. _________. Teoria pura do direito. 6. ed. 4. tiragem. São Paulo: Livraria Martins Fontes, 2000. LARAIA, Ricardo Regis. Sistema jurídico e antinomia de normas, in: Cadernos de teoria geral do direito. Renan Lotufo – Coordenador. Curitiba: Juruá, 2000.

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LOTUFO, Renan (coord.). Cadernos de teoria geral do direito. (Sistema jurídico e antinomia de normas). Curitiba: Juruá, 2000. MERTON, Robert. K.., “Estructura social y anomia”, apud GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., e, GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed, 1997. PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. 1. ed. 3. tiragem. São Paulo: Livraria Martins Fontes, 2000. VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997.

NOTAS 1 - Ementa de julgado publicada no Boletim AASP n.º 2121, de 23 a 29.08.99. 2 - Sobre a dogmática jurídica e seu funcionalismo, ver em Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Função social da dogmática jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 41 e seguintes. 3 - FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1594. 4 - Merton, Robert K., “Estructura social y anomia”, apud García-Pablos de Molina, A., e, Gomes, Luiz Flávio, Criminologia. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997 , p. 255. 5 - LOTUFO, Renan – Argumento produzido em sala de aula do curso de mestrado em direito mantido pela Universi dade do Oeste Paulista, em 04/05/2001. 6 - Brasil. Código Penal brasileiro, artigo 129, “caput”. 7 - Brasil. Lei n.º 9.503/97, artigo 303, “caput”. 8 - Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, XLIII.

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