EXMO JUIZ DE DIREITO DA 20ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAMPO GRANDE MS.
AUTOS Nº 0843388-48.2016.8.12.0001
BANCO SAFRA S/A, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, proposto em face de RONALDO GRACIOZO OLIVEIRA, vem por seus advogados, in fine assinados apresentar CONTRARRAZÕES ao recurso de Apelação interposto pelo réu pelas razões de fato e fundamentos de direito infra-aduzidos:
Requer, outrossim, o cadastramento na capa dos autos do procuradore do Autor, DR. MARCELO MICHEL DE ASSIS MAGALHÃES, inscrito na OAB/MG sob o número 91.045, devendo todas as publicações serem feitas em nome deste, sob pena de nulidade.
Termos em que, pede deferimento. Belo horizonte, 27 de março de 2017.
MARCELO MICHEL DE ASSIS MAGALHÃES OAB/MG 91.045
COBRAR - Magalhães Advogados Rua Jaguari, 519 B - Bairro Bonfim - CEP: 31.210-430 - Belo Horizonte - MG. Telefones: (31) 3505 5103 / Fax: (31) 3505 5128
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EGRÉGIO TRIBUN AL DE JUSTI Ç A DO ESTADO DO M ATO GROSSO DO SUL - MS
AUTOS Nº 0843388-48.2016.8.12.0001 APELANTE: RONALDO GRACIOZO OLIVEIRA APELADO: BANCO J SAFRA SA
Egrégia Câmara Nobres desembargadores
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DO RESUMO FÁTICO
Trata-se de ação de Busca e Apreensão proposta pelo apelado em razão do inadimplemento contratual devidamente comprovado do apelante. Deferida a liminar, o mandado foi expedido e devidamente cumprido sendo o reu devidamente citado não purgou a mora nos termos do decreto lei 911/69. O apelante ciente de suas obrigações não purgou a mora nem tampouco efetuou qualquer depósito ou pagamento das parcelas em atraso estando em débito desde novembro de 2015.
Não obstante, o apelante, após todas as oportunidades de purga da mora, bem como de oferecimento de proposta para quitação, manteve-se inerte. No entanto, busca com este recurso declarar a quitação do contrato e com a devida devolução do bem sobre o argumento de que teria, supostamente realizado o pagamento de parte do contrato sendo indevida a apreensão do bem.
Portanto, conforme restará demonstrado não há que se falar em reforma da sentença por estar a r. sentença proferida em consonância com a jurisprudencia dominante e disposições legais.
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PRELIMINARMENTE - DA VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO
O Apelado, mesmo sem localizar a exigência na Legislação que regulamenta a matéria, notificou o Réu/apelante, e a notificação foi entregue no endereço informado pelo Apelante no ato da assinatura do contrato, todavia o mesmo tenta se esquivar da sua obrigação sustentando a nulidade da notificação já que o mesmo não assinou.
O Apelante alega que o contrato juntado não esta rubricado motivo pelo qual sustenta seu argumento de que o contrato não é original , tendo o apelado alterado o endereço do contrato –alegação feita sem qualquer prova e em clara má fé.
É certo que conforme verifica-se no contrato juntado, no custo efetivo total (tela abaixo) e na nota fiscal de compra do veículo, o endereço constante da notificação foi o endereço informado pelo reu no ato da compra (à concessionária ) e no momento da assinatura do contrato. 3
Ora, os argumentos do apelante são uma tentativa desesperada de procrastinar o feito, sem qualquer fundamento ou fato que o justifique.
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Ora Exa., qualquer pessoa pode se esquivar de receber uma simples notificação, mandando dizer que não está, que se recusa a assinar o referido documento, não podendo o credor fiduciário aguardar o devedor fiduciante querer constituir-se em mora ou encontrar-se em sua residência para ser notificado.
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Ademais, salienta-se que basta que a notificação seja, enviada ao endereço fornecido pelo Apelante/Réu, no endereço de sua residência, o que fica devidamente demonstrado na notificação juntada aos autos.
Ab initio, insta salientar que a legislação aplicável ao caso em apreço, o DecretoLei 911/69, não faz nenhuma menção a necessidade de que a notificação do devedor fiduciante tenha que ser recebida, quem dirá pessoalmente, seguindo assim a teoria da expedição, in verbis:
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, já possui entendimento consolidado de que basta o envio da notificação para o endereço fornecido contratualmente, não tendo necessidade da assinatura do próprio devedor no aviso de recebimento para que este seja constituído em mora:
AÇÃO
DE
BUSCA
E
APREENSÃO.
NOTIFICAÇÃO
PESSOAL.
DESNECESSIDADE. Não se exige que a notificação extrajudicial, visando comprovar a mora, seja recebida, pessoalmente, pelo devedor, bastando que seja encaminhada e recebida no endereço indicado no contrato.> Declaração-Cv
(Embargos de
1.0702.11.013463-3/002, Rel. Des.(a) Pereira da Silva, 10ª
CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/11/2012, publicação da súmula em 07/12/2012)
EMENTA: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - NOTIFICAÇÃO RECEBIDA NO ENDEREÇO FORNECIDO DO DEVEDOR - CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS - VALIDADE - COMPROVAÇÃO DA MORA. - A fim de comprovar a mora do devedor na alienação fiduciária, basta a entrega de notificação expedida por Cartório de Títulos e Documentos no endereço do devedor, não exigindo o Decreto-Lei nº 911/69, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, a assinatura do próprio destinatário no aviso de recebimento.Recurso não provido. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.11.332111-1/001, Rel. Des.(a) Nilo Lacerda,
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12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/10/2012, publicação da súmula em 12/11/2012)
EMENTA: AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO ENVIADA PARA ENDEREÇO DIVERSO DAQUELE EXISTENTE NO CONTRATO. MORA NÃO COMPROVADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. - Nas ações de busca e apreensão, para comprovação da mora, basta que a notificação extrajudicial seja entregue no endereço fornecido pelo devedor fiduciário, mesmo que não recebida pessoalmente. Entretanto, se tal notificação tiver sido enviada para endereço diferente daquele fornecido no contrato, resta afastada a comprovação da mora, devendo o processo ser extinto, sem resolução do mérito.
(Apelação Cível
1.0701.11.030092-1/001, Rel. Des.(a) Moacyr
Lobato, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/12/2012, publicação da súmula em 10/12/2012)
Nesse sentido a orientação da jurisprudência nacional:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO. AVISO DE RECEBIMENTO. MEIO HÁBIL. PRECEDENTES. 1 - A notificação de constituição do devedor em mora, feita com aviso de recebimento pelos Correios, desde que entregue no endereço do devedor, é meio hábil a subsidiar a ação de busca e apreensão. Precedentes. 2 - Recurso especial conhecido e provido." (STJ - Quarta Turma, REsp 771268/PB, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 12/12/2005, DJ 01/02/2006, p. 570)
"Ação de busca e apreensão. Notificação por carta. Precedentes da Corte. 1. Na jurisprudência da Corte para comprovar a mora não é necessário intimação pessoal, basta que o aviso por carta seja entregue no endereço do devedor, não se exigindo que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário. No caso, porém, os endereços do contrato, da notificação e daquele em que efetivada a citação são diferentes tornando inadequada a aplicação da jurisprudência da Corte.
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2. Recurso especial conhecido e provido." (STJ - Terceira Turma, REsp 676207/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j.07/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 338)
Os pretórios do País têm decidido reiteradamente que o que é imprescindível é que a carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos chegue efetivamente ao endereço do devedor inadimplente:
"Na notificação da mora da obrigação oriunda de alienação fiduciária o que realmente importa é a entrega da carta pelo Cartório de Títulos e Documentos. A lei não vai ao ponto de exigir a assinatura do próprio destinatário para a validade da comunicação da mora, a qual decorre do simples vencimento do prazo para pagamento. Em suma, basta a certeza da chegada da notificação ao endereço do destinatário para se ter por cumprida a exigência legal (art. 2º, parágrafo 2º, do Dec.-lei 911/69)" (RT, 653/126).
Cabe ressaltar, que a mora do devedor fiduciário opera-se ex re, ou seja, ocorre independente de qualquer interpelação judicial ou extrajudicial pelo credor, sendo necessária a notificação realizada por cartório apenas como meio probatório permissivo à propositura da ação, demonstrando a ciência do devedor quanto a sua inadimplência.
Portanto, a não, apreciação do pedido por este fato, seria até mesmo um incentivo a pessoas que em flagrante intuito procrastinatório, utiliza-se de meios outros para obtenção de vantagem sobre seus credores, como neste caso, pois após não pagar as prestações, sem motivo aparente ou justificável, será agraciado com o direito de permanecer com o bem até findo o presente feito para ajuizamento de outro onerando mais o Autor, tendo assim um enriquecimento ilícito, pois usufrui de algo que não faz jus e possui a título.
DO DIREITO
DO CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
Cumpre ressaltar que, através do contrato de alienação fiduciária em garantia, o devedor transfere ao credor a propriedade sobre o bem oferecido em garantia, a qual se
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resolverá, quando integralmente quitada a dívida. Nesse sentido, dispõe o art. 66, da Lei nº 4.728/65, com a redação conferida pelo art. 1º, do DL nº 911/69:
"Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal."
Observa-se que, sem perder de vista as relevantes opiniões em contrário, a posição jurisprudencial dominante, inclusive no STF, no STJ e deste Tribunal de Justiça, é no sentido de que o DL nº 911/69 foi plenamente recepcionado pela Constituição de 1988: "O Dec. lei 911/69 não ofende os princípios constitucionais da igualdade, da ampla defesa e do contraditório, ao conceder ao proprietário fiduciário a faculdade de requerer a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente (art 3º, 'caput') e ao restringir a matéria de defesa alegável na contestação (art. 3º, §2º)". (STF - 1ª Turma, RE 141.320/RS, rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 22.10.96, DJU 28.2.97, p. 4.071).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI N. 911/69. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LIMINAR. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MORA. INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. PODER GERAL DE CAUTELA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, as disposições contidas no Decreto-Lei n. 911/69 foram recepcionadas pela Constituição. (...)" (STJ, REsp nº 151.272/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 10.12.2002, DJ 24.2.2003, p. 235, RNDJ 41/111).
Portanto, não há, no DL nº 911/69, qualquer violação à CR/88, muito menos às garantias processuais nela presentes, vez que, o réu tem garantida a ampla possibilidade de se insurgir contra a busca e apreensão, tendo desaparecido, com a nova redação da Lei 10.931/04, a limitação da matéria alegável na defesa, podendo, ainda, requerer ampla revisão do contrato, em ação própria. DA INEXISTENCIA DE PAGAMENTO DAS PARCELAS EM ATRASO
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Ante a comprovada inadimplência do Apelante para com as parcelas pactuadas, o Apelado somente amargou prejuízos, posto que, emprestou a quantia contratada, quando foi conveniente à Apelante e não teve as parcelas assumidas adimplidas desde novembro de 2015, ou seja, HÁ MAIS DE DOIS ANOS NÃO PAGA O CONTRATO que anuíu, sendo que NENHUM MOMENTO O APELANTE SE PROPOS O PAGAMENTO , REALIZOU ALGUM DEPOSITO, ou PAGOU as 12 PARCELAS RESTANTES DO CONTRATO, outra senda não há senão a procedência da ação . Ressalta-se que a operação questionada foi efetuada pelo Apelante de livre e espontânea vontade, inexistindo qualquer vício de consentimento e foi firmada sob a égide da Constituição de República. Se há débito , e não houve pagamento ou depósito nos autos , quiçá ha de se falar em utilização do instituto em devolução em dobro e/ou nulidade das tarifas, pois como dito , não há pagamentos e o débito é confesso.
Portanto, não há que se falar em reforma da sentença pois não se vislumbra qualquer ilegalidade presente no procedimento de reintegração de posse.
DA INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL REsp 1.622.555 /MG
Pretende o apelante a aplicação da tese do adimplemento substancial, sob o argumento que já efetuou o pagamento de parte do contrato. Insta ressaltar que trata-se de contrato de 60 parcelas no qual foram pagas apenas 48 parcelas estando o apelante em débito desde novembro de 2015.
Importa ressaltar que o apelante não apresentou qualquer documento que comprove suas alegações. Não obstante, não pode ser considerado insignificante o saldo devedor remanescente, representando, ao contrário, parte expressiva da obrigação, mormente considerando que as parcelas em atraso estão sujeitas à incidência de encargos, fato que afasta a aplicação da teoria adimplemento substancial
No presente caso, pela análise dos autos, verifica-se a regular constituição em mora do devedor.
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Diante disso, não é aplicável a teoria do adimplemento substancial, porquanto não se trata de valor ínfimo devido.
O ministro Marco Aurélio Bellizze no recurso Especial REsp 1.622.555 sustentou que a teoria do adimplemento substancial não é prevista expressamente em lei e decorre de interpretação extensiva de dispositivos do Código Civil. Por isso, a tese não pode se sobrepor à lei especial que rege a alienação fiduciária, por violação à regra de que lei especial prevalece sobre lei geral. ―A aplicação dessa tese com intuito de impedir o exercício do direito de se ingressar com a ação de busca e apreensão terá como efeito imediato o surgimento de um risco até então inexistente: a perda da eficácia conferida ao instrumento da alienação fiduciária. Esse risco afetará as taxas de juros e atingirá toda a coletividade. Em outras palavras, privilegiam-se os devedores que não honram suas obrigações e prejudica-se o restante da coletividade‖,.
Acerca da teoria do adimplemento substancial, confira-se o magistério de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:
"Para quem possui uma percepção nítida da boa-fé objetiva, deve incluir-se entre as atribuições do magistrado a análise da gravidade da infração contratual, não sendo crível o desfazimento de uma significativa relação jurídico-econômica pelo fato do insignificante descumprimento da avença. Em
outras
palavras,
na
linha
do
princípio
constitucional
da
proporcionalidade, o desfazimento do contrato pode impor um sacrifício excessivo a uma das partes, comparativamente à opção de manutenção do contrato. Na falta de uma pequena parcela para o alcance do adimplemento, é coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção da prestação faltante (v. g., ação de execução ou monitória), e não a pura e simples resolução contratual.
Pois bem, em contratos de promessa de compra e venda e alienação fiduciária não são raras as situações em que o contratante praticamente liquida o débito, porém, ao final do negócio jurídico, sucumbe diante de pequena parcela do contrato. Em tese, o credor poderá ajuizar ação de reintegração de posse ou busca e apreensão e reaver o bem imóvel ou
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móvel, como conseqüência do surgimento da pretensão ao crédito, decorrente da lesão ao direito patrimonial. Nada obstante, a perda do bem vital (apartamento, automóvel) é um sacrifício excessivo ao devedor, em face do pequeno vulto do débito. Daí a abusividade do exercício do direito resolutório, concedendo-se ao credor a possibilidade de ajuizar a ação necessária ao recebimento do crédito." (in Direito das Obrigações, Lumem Juris Editora, 2009, 3ª edição, p. 400)
E, de igual maneira, assim leciona Gustavo Tepedino:
"Outra importante especificação da boa-fé objetiva nessa sua função de limitar o exercício de direitos subjetivos é encontrada na chamada teoria do adimplemento substancial. (...) De acordo com esta teoria, ainda que a resolução esteja prevista expressamente no contrato ou seja presumida pela lei, não será admitida, porque contrária à boa-fé, sempre que o adimplemento consistir 'em um resultado tão próximo do almejado, que não chega a abalar a reciprocidade, o sinalagma das prestações correspectivas' (Anelise Becker, 'A Doutrina...', p. 63). Neste caso, o prejuízo do credor compõe-se em perdas e danos, já que a comutatividade do contrato não chegou
a
ser
essencialmente
comprometida.
Somente
quando
o
inadimplemento prejudicar significativamente a satisfação esperada pelo contratante, a resolução se justificará." (in Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 21)
Logo, uma vez verificado o inadimplemento do devedor, independente do número de parcelas vencidas, e comprovada a regular constituição em mora, a concessão da liminar visando a apreensão do bem é válida.
O saldo remanescente da avença (60 parcelas), não pode ser considerado insignificante, representando, ao contrário, parte expressiva da obrigação, mormente considerando que as parcelas em atraso estão sujeitas à incidência de encargos, fato que afasta a aplicação da teoria adimplemento substancial.
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Corroborando o entendimento supra, o Min. Luís Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1051270/RS, considerou que se aplicaria a teoria do adimplemento substancial, na hipótese do contratante haver quitado 86% da obrigação total. Vejamos:
"DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO
DE
POSSE.
DESCABIMENTO.
MEDIDAS
DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual '[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos'. 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: '31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido'. O mencionado descumprimento contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento
mercantil,
medidas
desproporcionais
diante
do
substancial
adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se afirma que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso especial não conhecido." (STJ, Quarta Turma, REsp 1.051.270/RS, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO)
E ainda:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.622.555 - MG (2015/0279732-8) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE COBRAR - Magalhães Advogados Rua Jaguari, 519 B - Bairro Bonfim - CEP: 31.210-430 - Belo Horizonte - MG. Telefones: (31) 3505 5103 / Fax: (31) 3505 5128
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EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL,
PARA
TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO
EXECUTIVA OU DE
COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2.
REMANCIPAÇÃO
DO
BEM
AO
DEVEDOR
CONDICIONADA
AO
PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO
OS
DÉBITOS
APRESENTADOS
PELO
VENCIDOS,
VINCENDOS
E
ENCARGOS
CREDOR,
CONFORME
ENTENDIMENTO
CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS 14
ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n..418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR
O
ENFRAQUECIMENTO
DO
INSTITUTO
DA
GARANTIA
FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição
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imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente
que pague
substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso — desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável —, quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (DecretoLei n.911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que o credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir
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o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas — mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação —, e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absoluta ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de busca e apreensão, nesse contexto, é um incentivo ao inadimplemento das últimas parcelas contratuais, com o nítido propósito de desestimular o credor - numa avaliação de custo-benefício - de satisfazer seu crédito por outras vias judiciais, menos eficazes, o que, a toda evidência, apartase da boa-fé contratual propugnada. 4.2. A propriedade fiduciária, concebida pelo legislador justamente para conferir segurança jurídica às concessões de crédito, essencial ao desenvolvimento da economia nacional, resta comprometida pela aplicação deturpada da teoria do adimplemento substancial. 5. Recurso Especial provido.
Não destoa o entendimento deste tribunal:
0044998-17.2013.8.13.0210 (1) Data da publicação da súmula: 11/02/2014 EMENTA: CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - BUSCA E APREENSÃO TEORIA
DO
ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL
-
INAPLICABILIDADE
-
COMPROVAÇÃO DA MORA - CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA DEFERIMENTO DA LIMINAR - RECURSO PROVIDO. O réu adimpliu 60% das parcelas do financiamento (37 de 60). O saldo remanescente da avença (23 parcelas), a meu ver, não pode ser considerado insignificante, representando, ao contrário, parte expressiva da obrigação,
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mormente considerando que as parcelas em atraso estão sujeitas à incidência dos encargos contratuais, o que afasta a aplicação da teoria adimplemento substancial.Recurso provido.
"AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - VEÍCULO DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA - FALTA DE PAGAMENTO DE APENAS 02 PARCELAS DAS 36 CONTRATADAS
-
APLICAÇÃO
DA
TEORIA
DO
ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A teoria do adimplemento substancial, oriunda do direito inglês, mas recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio, tem como principal fundamento o princípio da boa-fé objetiva e a teoria do abuso do direito. Pago o bem alienado fiduciariamente em sua quase totalidade, não é razoável submeterse o financiado aos constrangimentos do desapossamento, mormente porque garantido ao credor outros meios para cobrar o valor remanescente. A extinção do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Assim, faltando somente as duas últimas prestações do contrato de financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. Recurso a que se nega provimento. (TJMG, AI 1.0191.08.016645-4/002, Rel. Des. SEBASTIÃO PEREIRA DE SOUZA, DJe 20/05/2011)
Com efeito, deve ser afastada a aplicação da teoria do adimplemento substancial e estando devidamente comprovada a mora do Apelante, por meio da notificação extrajudicial, mostram-se presentes, na espécie, os pressupostos necessários para o ajuizamento da ação e, ainda, os requisitos previstos no art. 3°, do DL 911/69, para a concessão da liminar.
Dessa, forma o contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária não pode ser resolvido pela aplicação da referida teoria em face da ausência de respaldo legal nesse sentido, diante da especificidade do referido contrato. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO CONTRATUAL – PACTA SUT SERVANDA
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Vale aduzir, que o contrato celebrado entre as partes foi integralmente firmado de acordo com a lei, com as normas do Sistema Financeiro e com a vontade livre das partes.
As estipulações contratuais estão em consonância com a legislação vigente e foram ajustadas dentro do espírito de livre negociação entre as partes, que deve ser respeitada e cumprida em face do princípio sintetizado pela máxima pacta sunt servanda.
Entretanto, na tentativa de se ver livre de suas obrigações legitimamente pactuadas, inexplicavelmente imputa ao Banco uma impossibilidade de retomar a garantia contratual direito sugido decorrentes de sua inadimplência contratual.
Deve-se esclarecer que o Autor teve conhecimento prévio de todas as cláusulas, desse modo nada justifica o não cumprimento de suas obrigações, já que não houve qualquer alteração imprevisível que trouxesse um desequilíbrio contratual a justificar a intervenção estatal na relação privada, com o objetivo de suprimir suposta onerosidade excessiva.
Nenhuma contratação foi imposta ao Autor, aliás, foi exatamente ao contrário, ele próprio optou livremente por pactuar com o Réu, externando sua vontade. Assim agindo, assumiu a álea, o risco do negócio jurídico.
Aqui as palavras do Exmo. juiz de Direito da 17ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte/MG, Dr. Aquiles de Mota Jardim Neto em sentença proferida nos autos nº 0024.06.257271-4: ―É preciso que o judiciário esteja alerta, muitos estão utilizando a lentidão do judiciário para mandar suas dívidas para as calendas gregas. O consumidor utiliza o processo para que o judiciário dê chancela à sua condição de inadimplente. O consumidor aciona o judiciário para continuar usando o veículo, ficando de posse do veículo, indefinidamente enquanto o processo tramita lentamente. O consumidor não poderia deixar de cumprir sua obrigação de pagar porque sempre teve consciência dos encargos do inadimplemento. Assinou livremente o contrato. O consumidor não poderia deixar de cumprir sua obrigação de pagar porque sempre teve consciência dos encargos do inadimplemento.
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Não procede a alegação de onerosidade excessiva, pois não houve qualquer alteração imprevisível que trouxesse um desequilíbrio contratual a justificar a intervenção estatal na relação privada, com o objetivo de suprimir suposta onerosidade.
A pretensão do Autor, portanto, afronta o instituto do ato jurídico perfeito não merecendo acolhimento a sanção de desfazimento ou desnaturação por mera vontade do daquele, sob pena de se instaurar o caos, gerando perplexidade e insegurança nas relações jurídicas.
Registre-se, para bem configurar a impropriedade da ação, elencar os pressupostos que legitimam a aplicação da excepcionalíssima medida de revisão judicial dos contratos.
Constitui-se requisito básico da teoria revisionista, a ausência de mora da parte que solicita a revisão contratual, a saber: “... O contratante que deseja liberar-se do vínculo, ou modificá-lo em seu proveito, sem ter cumprido sua parte na obrigação, desnatura-lhe o caráter dando de ombros à equivalência. Não se deve, portanto, minimizar o estrito cumprimento obrigacional se há o interesse de argüir o evento oneroso superveniente; fazê-lo será marginalizar o elemento vontade das partes à época da conclusão do contrato, além do que será conferir à resolução ou revisão por onerosidade excessiva uma latitude que ela a toda evidência não comporta. Nesse caso, a imprevisão transformar-se-ia em irresponsabilidade.” (grifos acrescidos)
É pressuposto para adoção da teoria revisionista é A OCORRÊNCIA DE UM ACONTECIMENTO EXTRAORDINÁRIO E IMPREVISÍVEL.
Efetivamente a onerosidade das prestações reclamadas pelo Autor deve ter nexo de causalidade com um fato absolutamente imprevisível, o que não ocorreu no presente caso, pois ressalte-se que as prestações contratuais foram estipuladas da primeira a ultima parcela.
Os Tribunais pátrios têm afastado a aplicação da teoria revisionista, bastando conferir as seguintes decisões:
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“Não se verificando um evento excepcional, extraordinário, imprevisto e imprevisível que modifique de modo sensível e chocante o ambiente em que se formou o voluntas contraheuntum não há como invocar-se a teoria da imprevisão” (RT 303/695) “Não se aplica à espécie a teoria da imprevisão. A, também, cláusula rebus sic stantibus, por afetar básico princípio de direito contratual – pacta sunt servanda – que atende, prioritariamente interesse público de segurança negocial, só pode ser aplicada com o rigoroso enquadramento do caso concreto aos seus requisitos, notadamente o que diz respeito à possibilidade. Por outro lado, as alterações econômico-financeiras decorrentes das oscilações do mercado de capital ou de medidas governamentais, em virtude das quais elevam-se os custos do capital, não têm o condão de afetar a regra fundamental que determina a intangibilidade dos negócios jurídicos, porque a notória instabilidade experimentada nas últimas décadas em nosso país afasta, por si só, a perplexidade diante de tais modificações. Além disso, os riscos são de ambas as partes, porque os encargos do mutuário são proporcionais, em termos, aos rendimentos dos investidores, suportados pelas entidades financeiras.”
Como já salientado, nenhum fato imprevisível ocorreu da celebração da operação até a presente data a ponto de abrir caminho a uma revisão contratual tão profunda. Ademais, o contrato de empréstimo em questão não contém obrigações excessivas, sendo que as taxas ajustadas acompanham a evolução da economia.
Assim, não há que se falar em possibilidade de revisão contratual.
DO PRINCIPIO DA BOA-FÉ
Por boa-fé entende-se uma qualificação de um comportamento leal, ou seja, é a exigência de conduta ética nas relações sociais e jurídicas.
O próprio Código Civil consagra tal princípio, estabelecendo normas gerais de boa-fé, que devem ser interpretadas sistematicamente na aplicação concreta da lei. COBRAR - Magalhães Advogados Rua Jaguari, 519 B - Bairro Bonfim - CEP: 31.210-430 - Belo Horizonte - MG. Telefones: (31) 3505 5103 / Fax: (31) 3505 5128
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No caso em análise, é cristalina a verificação da boa-fé do Apelante, que atuou, consciente e convencidamente, em conformidade ao direito aplicável, sem intenção de lesar ou prejudicar alguém.
CONCLUSÃO Por todo o exposto, requer o apelado seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo ―in totum‖ a r. decisão recorrida.
Por derradeiro, requer que todas as publicações sejam feitas em nome do Dr. MARCELO MICHEL DE ASSIS MAGALHÃES – OAB/MG 91.045, sob pena de nulidade.
Termos em que pede provimento. Belo Horizonte, 27 de março de 2017.
MARCELO MICHEL DE ASSIS MAGALHÃES OAB/MG 91.045
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