UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

OS CRIMES HEDIONDOS E A PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL

NICOLE LISBÔA BELLO

Itajaí [SC], outubro de 2004

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

OS CRIMES HEDIONDOS E A PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL

NICOLE LISBÔA BELLO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Mda. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler

Itajaí [SC], outubro de 2004

AGRADECIMENTOS

A Deus, pela força e luz que sempre me deu na caminhada da minha vida, guiando meus passos. Aos meus pais, José Maurício Lisbôa Bello e Maria Verônica Lisbôa Bello, pelo amor e incentivo que sempre me deram nas horas mais difíceis. Aos meus irmãos, Caroline Lisbôa Bello e Villagram Lisbôa Bello Neto, por todas as boas lembranças da infância. Ao meu namorado, Giovanni Silva dos Santos, pela compreensão, conforto e carinho, nos momentos em que estamos juntos. Aos meus queridos amigos, em especial Vanessa Regina da Silva e Edi Jovino da Silva Júnior, pela verdadeira amizade e companheirismo nestes anos de amizade. À minha orientadora, professora Adriana Maria Gomes de Souza Spengler, pela orientação e ajuda na realização do presente trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus amados e queridos avós Villagram Lisbôa Bello (in memorian) e Marlene Pitz Lisbôa Bello, por estarem sempre ao meu lado em todos os momentos felizes e difíceis da minha vida, fazendo o possível e o impossível para que este sonho fosse alcançado. "O valor das coisas não está no tempo em que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso existem momentos inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis." Vocês são inesquecíveis, inexplicáveis e incomparáveis.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], outubro de 2004.

Nicole Lisbôa Bello Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Nicole Lisbôa Bello, sob o título Os crimes hediondos e a proibição da progressão de regime prisional, foi submetida em 04.11.2004 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Professa Mda. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler, orientadora, Professor MSc. Rodrigo José Leal, examinador e Professor Especialista Eduardo Eriveltom Campos, examinador e aprovada com a nota 9,83 (nove e oitenta e três).

Itajaí [SC], 04 de novembro de 2004

Professora Mda. Adriana M. Gomes de Souza Spengler Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/88

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CP

Código Penal

LCH

Lei de Crimes Hediondos

ECA

Estatuto da Criança e do Adolescente

LEP

Lei de Execuções Penais

STJ

Superior Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS

CRIME “Embora o CP não defina o que seja crime, devem ser apresentados seus conceitos material e formal. (...) Conceito material. Crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente. (...) Conceito formal. Somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo (omissão) pode ser considerado crime. No entanto, para que uma conduta seja considerada criminosa, é necessário que ela seja um fato típico e antijurídico. Será fato típico quando a conduta estiver definida por lei como crime, (...). E antijurídico quando o comportamento for contrário à ordem comum como um todo (...)”. [Delmanto, 2002, p. 18/19] CRIMES HEDIONDOS “Na conceituação de tais crimes, deve-se levar em consideração o próprio sentido semântico do termo hediondo, que tem o significado de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo os padrões da moral vigente. Com base nisto, podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, os valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana”. [Leal, 1996, p. 21] PROGRESSÃO DE REGIME “Iniciando o cumprimento da pena no regime estabelecido na sentença, possibilita-se ao sentenciado, de acordo com o sistema progressivo, a transferência para regime menos rigoroso (...). Na progressão, evolui-se de um regime para outro menos rigoroso”. [Mirabete, 2004, p. 258] REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO “O regime disciplinar diferenciado, criado pela lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execução Penal, não é um novo regime de cumprimento de pena, em acréscimo aos regimes fechado, semi aberto e aberto.

Constitui-se em um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, ao qual poderão ser submetidos os condenados ou presos provisórios (...)”. [Mirabete, 2004, p. 255/256] PRINCÍPIOS “(...) são verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidos como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”. [Reale, 1994, p. 60]

SUMÁRIO

RESUMO ........................................................................................... XII INTRODUÇÃO..................................................................................... 1 CAPÍTULO 1........................................................................................ 3 DOS CRIMES HEDIONDOS................................................................ 3 1.1 INTRODUÇÃO..................................................................................................3 1.2 CONTEXTO HISTÓRICO .................................................................................5 1.2.1 A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E SEUS PROJETOS ...............................................7 1.3 CRIMES CONSIDERADOS HEDIONDOS .......................................................8 1.3.1 HOMICÍDIO .....................................................................................................10 1.3.1.1 Homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente..............................................................10 1.3.1.2 Homicídio qualificado .............................................................................12 1.3.2 LATROCÍNIO ...................................................................................................13 1.3.3 EXTORSÃO QUALIFICADA PELA MORTE E EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO ........16 1.3.3.1 Extorsão qualificada pela morte ............................................................16 1.3.3.2 Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada .........................17 1.3.4 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ....................................................19 1.3.4.1 Estupro.....................................................................................................19 1.3.4.2 Atentado violento ao pudor....................................................................21 1.3.5 EPIDEMIA COM RESULTADO MORTE ..................................................................23 1.3.6 FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS ......................................................24 1.3.7 GENOCÍDIO ....................................................................................................26 1.4 CRIMES ASSEMELHADOS AOS HEDIONDOS............................................28 1.4.1 TORTURA .......................................................................................................29 1.4.2 TERRORISMO .................................................................................................30 1.4.3 TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS .....................................32

CAPÍTULO 2...................................................................................... 36 DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL ................................. 36 2.1 CONCEITOS E REQUISITOS ........................................................................36 2.2 TIPOS DE REGIME PRISIONAL....................................................................39 2.2.1 REGIME FECHADO...........................................................................................40 2.2.1.1 Exame criminológico ..............................................................................42 2.2.1.2 Trabalho do preso ...................................................................................43 2.2.2 REGIME SEMI ABERTO .....................................................................................44 2.2.2.1 Exame criminológico ..............................................................................46

2.2.2.2 Trabalho do apenado ..............................................................................47 2.2.3 REMIÇÃO .......................................................................................................48 2.2.4 PERMISSÃO DE SAÍDA .....................................................................................49 2.2.5 SAÍDA TEMPORÁRIA ........................................................................................50 2.2.6 REGIME ABERTO .............................................................................................51 2.2.7 ALTERAÇÕES DA LEI Nº 10.792, DE 1º DE DEZEMBRO DE 2003 .........................54

CAPÍTULO 3...................................................................................... 57 DA PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL PREVISTA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS .............................. 57 3.1 PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME ..............................................57 3.2 LIVRAMENTO CONDICIONAL ......................................................................60 3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .................................................................64 3.3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ..............................................................................67 3.3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE .............................................................................68 3.3.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ........................................................69 3.4 POLÊMICA EM FACE DA LEI Nº 9.455/97....................................................70 3.5 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA.................................................................71

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 77 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 80

RESUMO

A presente pesquisa tem como objetivo estudar os crimes hediondos e os assemelhados, de acordo com a Lei nº 8.072/90, e a proibição, prevista nessa lei, do apenado progredir o regime prisional. Apurou-se que a doutrina majoritária segue duas linhas de pensamento, ou seja, uma que a progressão deve ser concedida para que o apenado mantenha a “paz”

no

estabelecimento

penal

e

alcance

sua

ressocialização junto à sociedade, e outra que a Lei dos Crimes Hediondos não afronta a nossa Lei Maior, enquanto que a jurisprudência ainda é conflitante, visto que alguns Tribunais vêm decidindo pela progressão e outros pela não concessão de tal medida na fase da execução penal.

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto estudar os crimes hediondos e a proibição da progressão de regime prisional. Esta pesquisa tem como objetivos: institucional, produzir uma monografia para obtenção do título de bacharel em direito pela Universidade do Vale do Itajaí; geral, investigar os crimes hediondos e os equiparados, bem como os regimes prisionais estipulados em lei e específicos, identificar a proibição da progressão de regime prisional aos crimes hediondos e assemelhados, conforme estabelece a Lei nº 8.072/90. Quando a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 foi editada, logo surgiram críticas à sua redação em virtude dos crimes que foram capitulados como hediondos e os assemelhados. Posteriormente, surgiram novas Leis que alteraram sua redação, tais como a Lei nº 9.695/98, Lei nº 8.930/94 e Lei nº 9.677/98, incluindo mais condutas típicas como hediondas, agravando suas penas e deixando de ser concedido alguns benefícios. Foi estipulado no artigo 2º da citada Lei dos Crimes Hediondos que tais crimes e a eles equiparados não têm direito à progredir o regime prisional, fazendo com que haja controvérsia quanto à constitucionalidade ou não dessa proibição, objeto de pesquisa do presente trabalho. Para que os objetivos almejados sejam alcançados, uma seqüência lógica será construída, sendo a presente monografia dividida em três capítulos. No primeiro capítulo, serão elencados todos os crimes hediondos e os equiparados, dando-se o conceito de cada um, suas formas e penas. No segundo capítulo cuidar-se-á da progressão de regime, explanando sobre os três tipos de regime prisional, sendo eles o fechado, semi

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aberto e aberto, além da alteração sofrida na Lei de Execuções Penais pela Lei nº 10.792/2003. No terceiro e último capítulo será analisado, a proibição da progressão de regime prisional da Lei dos Crimes Hediondos, abordando o livramento condicional como único benefício, os princípios constitucionais e a posição atual da jurisprudência e da doutrina. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações

Finais,

nas

quais

não

apresentados

pontos

conclusivos

destacados, seguidos de estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os crimes hediondos e a proibição da progressão de regime prisional. Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: A primeira hipótese é quanto à progressão de regime permitida pela Lei nº 9.455/97, que confronta a Lei nº 8.072/90. A segunda hipótese é quanto a constitucionalidade ou não da Lei nº 8.072/90, que fere princípios constitucionais. No que concerne à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

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CAPÍTULO 1

DOS CRIMES HEDIONDOS

1.1 INTRODUÇÃO A criminalidade e a violência vêm crescendo de forma exorbitante a cada dia, fazendo com que a sociedade clame desesperadamente por paz. Assim, o Estado cria normas repressivas que têm como objetivo acabar com estes índices criminais, porém, nem sempre tal finalidade é alcançada. Seria inútil começar tal pesquisa sem adentrar ao conceito geral de crime. Neste sentido, preleciona Delmanto [2002, p. 18/19]:

Embora o CP não defina o que seja crime, devem ser apresentados seus conceitos material e formal. (...) Conceito material. Crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente. (...) Conceito formal. Somente o comportamento humano positivo (ação) ou negativo (omissão) pode ser considerado crime. No entanto, para que uma conduta seja considerada criminosa, é necessário que ela seja um fato típico e antijurídico. Será fato típico quando a conduta estiver definida por lei como crime, (...). E antijurídico quando o comportamento for contrário à ordem comum como um todo (...).

Ainda, Hungria [1978, p. 9]:

Sub specie juris, e em sentido amplo, crime é o ilícito penal. Mais precisamente: é o fato (humano) típico (isto é, objetivamente correspondente ao descrito in abstracto pela lei), contrário ao direito, imputável a título de dolo ou culpa e a que a lei contrapõe a pena (em sentido estrito) como sanção específica.

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Desta forma, crime é toda conduta ilícita, praticada pelo homem (agente), reprovável pela sociedade e punida pelo Estado. Conceituado o fator “crime”, passa-se à definição de Crimes Hediondos. Segundo Leal [1996, p. 21]:

Na conceituação de tais crimes, deve-se levar em consideração o próprio sentido semântico do termo hediondo, que tem o significado de um ato profundamente repugnante, imundo, horrendo, sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente nojento, segundo os padrões da moral vigente. Com base nisto, podemos dizer que hediondo é o crime que causa profunda e consensual repugnância por ofender, de forma acentuadamente grave, os valores morais de indiscutível legitimidade, como o sentimento comum de piedade, de fraternidade, de solidariedade e de respeito à dignidade da pessoa humana.

Para Monteiro [1997, p. 15]:

Teríamos (...) um crime hediondo toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, seja ainda pela especial condição das vítimas.

Conclui-se então que crime hediondo é todo o crime praticado de forma brutal e horrenda, absolutamente inaceitável pela sociedade, capaz de criar danos irreparáveis à vítima. Diante de tais conceitos, o legislador se viu obrigado a criar uma Lei extremamente represssora, capaz de reprimir de forma mais rigorosa a prática de crimes hediondos. Neste contexto surgiu a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a qual será estudada no decorrer da presente pesquisa.

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1.2 CONTEXTO HISTÓRICO A expressão crimes hediondos surgiu pela primeira vez no ordenamento jurídico quando da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. [CRFB/88]. Assim dispõe o artigo 5º, inciso XLIII, da CRFB/88: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,

à

liberdade,

à

igualdade,

à

segurança

e

à

propriedade, nos termos seguintes: XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como

crimes

hediondos,

por

eles

respondendo

os

mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

O legislador constituinte de 88, apontou somente alguns tipos de crimes como hediondos, tornando-se a tortura, o terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes, crimes constitucionalmente hediondos por equiparação. Desta forma, abriu-se oportunidade para que se criasse uma lei específica, rotulando mais crimes como hediondos, como é o caso da Lei 8.072/90, que em seu artigo 1º, classifica os demais crimes hediondos. Ainda, segundo Monteiro [1997, p. 3]:

Quando a Constituição Federal entrou em vigor no dia 5 de outubro de 1988 deixou que legislação infraconstitucional, através de leis complementares e ordinárias, dispusesse sobre temas considerados polêmicos e de difícil solução a nível constitucional. (...) O tema dos crimes hediondos também foi daqueles que geraram acirradas discussões na Constituinte, (...).

Manifesta-se Leal [1996, p. 15]:

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Pela primeira vez, o sistema punitivo brasileiro passou a distinguir, entre as inúmeras condutas criminosas que constituem o vasto espectro de nossa tipologia criminal, algumas delas com o nomen juris de crime hediondo.

De qualquer forma, a expressão crimes hediondos causa grande polêmica desde de sua inclusão na Carta Magna, e com a promulgação da Lei 8.072/90 até os dias atuais. Os fatores predominantes que levaram o legislador pátrio à editar a lei em discussão, foram políticos e jurídicos, pois o legislador, em seu alto grau de conservadorismo, tentava dar à sociedade uma resposta acerca da onda de violência e criminalidade que assombrava o país no início da década de 90. Porém, a gota d’ água para a edição da lei, foi o grande número de sequëstros que vinham ocorrendo, principalmente nas cidades do Rio de Janeiro e São Paulo. Personalidades do mundo empresarial como os Srs. Rubens Medina e Abílio Diniz, dentre outros, chegaram a ser vítimas. A sociedade exigia uma providência enérgica e severa, objetivando acabar com a criminalidade. Ainda, segundo Leal [1996. p. 16]:

O intenso clima de violência, que vem marcando o cotidiano dos grandes centros urbanos brasileiros, responsável por uma generalizada e indisfarçável síndrome do medo, contribuiu seguramente para o surgimento da lei repressiva em exame.

Toron [1996, p. 1] corrobora:

Pensada e promulgada em clima de grande emocionalismo, onde os meios de comunicação de massa atuaram decisivamente de forma a exagerar a situação real da criminalidade, o diploma em estudo trouxe consigo não só questões ligadas à inconstitucionalidade das regras que o integram, mas conduziunos a uma verdadeira balbúria em termos de razoabilidade punitiva.

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A Lei dos Crimes Hediondos está repleta de críticas jurídicas e sociais, porém percebe-se que passados 14 (catorze) anos, ela ainda não conseguiu alcançar seu objetivo haja vista o gradativo aumento da criminalidade nestes últimos anos. Assevera Monteiro [1997, p. 5]:

Não é o simples aumento da pena que vai resolver o problema, embora, talvez, momentaneamente, nos dê a sensação de amenizá-lo. Até que a certeza da impunidade continue arraigada na mente do criminoso; (...), até que não haja uma profunda reforma no trato da questão criminal, começando pelo inquérito policial até o sistema penitenciário, (...), continuaremos a assistir à edição de leis como a de n. 8.072/90, de muita polêmica e pouco eficácia.

A norma jurídica deve sempre almejar a punição e a posterior ressocialização do apenado e não fazer com que este não tenha mais esperanças de retornar ao convívio alheio. 1.2.1 A lei dos crimes hediondos e seus projetos Antes mesmo de ser editada, a lei que trata dos crimes hediondos constou do Projeto de Lei nº 50/90, de 17 de maio de 1.990 do Senado Federal. Esse projeto dava novas disposições penais somente para os crimes de seqüestro e extorsão mediante seqüestro, além de providências de ordem processual penal. Já no Projeto de Lei, era previsto o cumprimento da pena imposta aos crimes hediondos integralmente em regime fechado, todavia era permitido a concessão da liberdade provisória com ou sem pagamento de fiança. Por se tratar de crimes que muitas vezes causam danos irreparáveis às suas vítimas, e que vinham crescendo de forma horrenda a cada dia, foi dada ênfase a todas as restrições no cumprimento da pena, inclusive

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permitindo ultrapassar o limite de pena previsto no artigo 75 do Código Penal, que é de 30 (trinta) anos. Segundo Monteiro [1997, p. 7] :

(...) o limite de trinta anos acaba por funcionar como um estímulo aos criminosos, pois atingindo o limite de 30 anos, será indiferente o cometimento ou não de outros crimes. (...) sancionar os culpados segundo a indignação que esses crimes causam à sociedade ... evidente, portanto, também a procedência e oportunidade da proposição.

No dia 25 de julho o que era apenas um projeto, transformase na Lei nº 8.072/90, trazendo como ementa: “Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências”. Monteiro [1997, p. 8] assim define o projeto de lei 50/90:

Por este sucinto relato podemos sentir a pressa legiferante de nossos legisladores. Entendemos assim, embora injustificadas, todas as imperfeições contidas nesta lei, que, esperamos, tenha vida curta, sendo revogada por outra mais bem elaborada, tanto na forma como no conteúdo.

Desta forma, espera-se que a violência do nosso país reduza, porém não será formulando leis desumanas que se conseguirá reverter este quadro lamentável da criminalidade. 1.3 CRIMES CONSIDERADOS HEDIONDOS A conduta ilícita ou reprovável, sempre foi alvo de grande polêmica e repudia pela sociedade, porém quando se trata de crimes bárbaros (hediondos), a aversão é sempre maior. Para que tais crimes fossem julgados de forma a satisfazer a expectativa da sociedade, e que tivessem uma diferenciação entre os crimes mais

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simples, o legislador se viu obrigado a editar uma Lei que reprimisse e distinguisse esses os crimes. Como já citado anteriormente, foi então promulgada a Lei nº 8.072/90, que em seu artigo 1º elenca todos os crimes considerados hediondos: Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V); II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º); IV – extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º); V – estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VI – atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º); VII – A – (Vedado); VII – B – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, e § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada ela Lei 9.677, de 2 de julho de 1998). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Para um melhor aprofundamento, veja-se cada um dos crimes relacionados acima.

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1.3.1 Homicídio 1.3.1.1 Homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente Jesus [2003, p. 17/18] conceitua homicídio:

Homicídio é a destruição da vida de um homem praticada por outro. Alguns conceitos antigos incluem na definição a injustiça e a violência. Entretanto, a injustiça do comportamento do sujeito não integra o tipo penal, pertencendo ao segundo requisito do crime, à antijuridicidade. Não possuindo o tipo de homicídio qualquer elemento de natureza normativa, referente à ilicitude do comportamento, não devemos incluir no conceito a antijuridicidade. Esta é requisito do crime de homicídio. A violência também não faz parte do conceito, uma vez que é perfeitamente possível ao sujeito causar a morte da vítima sem emprego de força bruta, como é o caso do venefício.

A Lei enfoca o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometida por um só agente, porém, deixa uma lacuna quando não estabelece a quantidade de pessoas necessárias para formação do grupo. Monteiro [1997, p. 24], questiona:

(...) o que é atividade típica de grupo de extermínio? (...) quantos agentes são necessários para formar o grupo de extermínio? (...) haverá hipótese possível em que o homicídio assim praticado seja simples?

Leal [1996, p. 52] define:

É preciso combater esse verdadeiro genocídio da marginalidade urbana; essa terrível matança cotidiana que se abate principalmente sobre os habitantes das favelas, das ruas, das praças, dos viadutos, das pontes e até das portas das igrejas deste contraditório país em que vivemos, sejam eles bandidos perigosos ou pretensos criminosos, sejam eles simples cidadãos

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da miséria e da desgraça social (homens, mulheres e crianças) e que, por esta condição, carregam consigo o estigma da marginalidade.

Desta forma, atividade típica de extermínio seria toda a violência urbana que assombra a sociedade. Tal conduta inserida na Lei 8.072/90 não agrada aos doutrinadores, pois acreditam que desta maneira não será combatida a criminalidade, visto que tal finalidade só será alcançada com uma mudança drástica nos planos sociais, econômico e político do país. Monteiro [1997, p. 24] destaca:

(... ) inútil destacar esta figura como hedionda, já que homicídios assim praticados qualificam-se pelo motivo torpe (art. 121, § 2º, I) ou por emboscada, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (inciso IV), ou até, na pior das hipóteses, por motivo fútil (inciso II). É por isso que não entendemos a finalidade desta inclusão.

Já Leal [1996, p. 52]:

(...) para reduzir o alto índice de homicídios cometidos em ações de extermínio, a simples classificação deste tipo de conduta em crime hediondo revela-se uma medida totalmente inócua e despropositada. Na verdade, a pena cominada continua sendo a o homicídio simples. Além disso, é mais do que evidente que a redução do elevado índice de assassinatos e de execuções sumárias, verificado nos grandes centros urbanos brasileiros, somente será alcançada com a adoção de sérias medidas no plano sócio econômico e político.

Sendo o homicídio praticado em atividade típica de grupo de extermínio julgado como o homicídio simples, é frustado sua inclusão na redação do art. 1º, I, da Lei nº 8.072/90.

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1.3.1.2 Homicídio qualificado A Lei nº 8.930/94 em sua nova redação, inclui o homicídio como crime considerado hediondo, porém, não é todo o homicídio, somente o homicídio doloso quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente e o homicídio qualificado. Quanto ao homicídio qualificado, sua conduta típica vem expressa no artigo 121, §2º, incisos I a V do Código Penal. Veja-se as qualificadoras previstas no artigo 121 do CP: Art. 121. Matar alguém: § 2º Se o homicídio é cometido: I – mediante paga promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III – com emprego de arma, de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena – reclusão, de doze a trinta anos.

Em regra, o homicídio qualificado é um dos crimes mais graves do nosso sistema penal, e será sempre considerado hediondo, porém Leal [1996, p. 58], discorda: “(...) é preciso reconhecer que nem todo ele carrega consigo a condição anti-ética da hediondez compulsória e absoluta”. Mirabete [2004, p. 69] ensina:

Em seu §2º, o art. 121 contém as formas qualificadas do homicídio, cominando para elas as penas de reclusão de 12 a 30 anos. São casos em que os motivos determinantes, os meios empregados ou os recursos empregados demonstram maior

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periculosidade do agente e menores possibilidades de defesa da vítima, tornando o fato mais grave do que o homicídio simples.

Assim, o agente sempre será severamente punido, sendo que muitas vezes um homicídio simples pode ser mais horrendo e hediondo, não sendo inserido na LCH, como destaca a doutrina majoritária. Ainda, Delmanto [2002, p. 249] afirma: “é hediondo o crime o homicídio qualificado (...), todavia não é hediondo o homicídio qualificadoprivilegiado”. Já Monteiro [1997, p. 20], afirma:

Caracterizando como hediondo o crime de homicídio, nosso legislador, em boa hora, vem atender a uma exigência social, tentando tornar mais efetiva a proteção do bem maior da pessoa, a vida. Quanto mais nobre for o bem jurídico a ser tutelado, maior deve ser a proteção a ele proporcionada pelo ordenamento positivo. Hediondo agora, o homicida arca com todos os gravames processuais especiais da lei.

Nos crimes de homicídio, o bem jurídico tutelado é a vida, para tanto deve ser preservado na sua integralidade, observados os princípios fundamentais do ser humano. 1.3.2 Latrocínio A figura típica do latrocínio encontra-se disposta no artigo 157, § 3º, in fine, do Código Penal: Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena – reclusão, de quatro a dez anos e multa. § 3º (...) se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.

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Monteiro [1997, p. 30], qualifica latrocínio como:

O latrocínio, ou o roubo qualificado pelo resultado morte, é um tipo penal cuja objetividade jurídica é complexa. Tutela-se o patrimônio e, além deste, também a liberdade individual e a vida da pessoa humana.

O latrocínio nada mais é do que o roubo seguido de morte, porém, Mirabete [2004, p. 246/247] ressalta:

Ressalte-se que é necessário que o exame necroscópico comprove a relação de causalidade entre o atuar do agente e a morte da vítima. Desconsiderou-se a morte em caso de que a prova técnica não elucidava o nexo causal, tendo a vítima falecido por provável enfarte do miocárdio (JCAT 63/295).

Assim, é necessário que o agente tenha a intenção de subtrair a coisa alheia, mediante violência com o resultado morte caracterizando o latrocínio e não o homicídio, tipos objetivos diferentes. A hediondez do latrocínio foi reconhecida com o advento da LCH, que no artigo 6º estabeleceu tal conduta (latrocínio) como hedionda, confirmada pelo artigo 1º, da Lei nº 9.426/96. Ainda, o artigo 9º da LCH, dispõe que a pena será agravada de metade quando a vítima se encontra nas condições do artigo 224 do CP: Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: I - não é maior de quatorze anos; II - é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; III - não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

Jesus [2003, 356] ensina:

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O acréscimo da metade impõe um limite à pena abstrata, de acordo com o art. 9º da Lei nº 8.072/90: ‘respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão’. Estranhamente, conforme o caso, o mínimo e o máximo da pena são iguais. Suponha-se que o sujeito cometa latrocínio contra menor de 14 anos de idade. A pena é de reclusão, de trinta a quarenta e cinco anos (de vinte a trinta anos, mais a metade). A pena abstrata, obedecida a exigência de limite, é uma só, não tendo mínimo e máximo: trinta anos de reclusão. Assim, o juiz está impedido, na sentença, de impor pena superior a essa. Entendemos que o legislador, ao empregar a locução ‘respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão’, por tratar nos arts. 6º e 9º de cominação de penas, não está cuidando da hipótese do art. 75, §1º, do CP, que se refere à sua execução, mas sim impondo um limite legal ao máximo abstrato.

É importante ressaltar, o conceito e a diferença entre o roubo próprio e o impróprio. O roubo próprio vem expresso no artigo 157, “caput”, do CP, e o roubo impróprio no artigo 157, §1º, do mesmo Estatuto. Delmanto [2002, p. 348] aduz:

No roubo próprio (art. 157, caput), a violência (força física) e a grave ameaça (promessa de mal sério) são cometidas contra a pessoa, ou esta, por qualquer meio, é reduzida à impossibilidade de defesa, para subtração da coisa. No roubo impróprio (§1º), a grave ameaça ou a violência são empregadas contra a pessoa, logo depois da subtração, para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída.

Assim, tem-se duas espécies de roubo dentro de um único tipo penal. O crime de latrocínio não visa o bem jurídico da vida, porém acaba ferindo este quando se quer assegurar a consumação do delito contra o patrimônio.

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1.3.3 Extorsão qualificada pela morte e extorsão mediante seqüestro 1.3.3.1 Extorsão qualificada pela morte Quanto à extorsão qualificada pela morte, veja-se o que dispõe o artigo 158, § 2º, do Código Penal: Art. 158. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa: Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa. § 2º Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o dispositivo no § 3º do artigo anterior.

O § 3º do artigo 157 do CP, refere-se ao latrocínio ao qual já foi estudado anteriormente. Sznick [1993, p. 22] define extorsão:

Tem-se a extorsão quando a vítima, constrangida pela violência ou pela ameaça, que pratica, tolera que se pratique ou deixa de praticar ação da qual advirá vantagem econômica para o agente ou terceiros.

Mirabete [2004, p. 251] complementa:

Ocorre o crime, portanto, quando o agente obriga o sujeito passivo a entregar-lhe dinheiro, a não efetuar uma cobrança, a não impedir que se lhe rasgue um título de crédito.

No crime de extorsão, a vantagem ilícita deve ser necessariamente econômica, como assevera Monteiro [1997, p. 35]:

A vantagem necessariamente deve ser econômica: assim o ato que a vítima é obrigada a praticar, deixar de praticar ou permitir que alguém pratique pode ser ou não de caráter patrimonial, mas

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deve produzir efeitos de natureza econômica em proveito do agente ou de outrem.

O crime de extorsão tem muita relação com o crime de roubo. Assevera, ainda, Sznick [1993, p. 23]:

A extorsão guarda correlação com o roubo – pois em ambos há uma subtração violenta: a diferença é que na extorsão o mal é futuro (no roubo é presente, atual) e a vítima, ameaçada entrega o bem (enquanto que no roubo o agente é quem o toma).

A extorsão mediante seqüestro tem causado na sociedade um grande impacto de revolta, pois nos últimos tempos tem sido o ilícito penal mais comentado e documentado nos meios de comunicação. O artigo 9ª da LCH também atribuiu ao crime de extorsão qualificada pela morte e extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada o aumento de pena na metade. Veja-se a redação do referido artigo: Art. 9º. As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159, caput e seus §1º, 2º e 3º, (...) todos do Código Penal são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Com isso, percebe-se que são crimes considerados pelo legislador, tanto do CP, como da LCH, de condutas altamente reprováveis. 1.3.3.2 Extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada Quando a LCH foi publicada seu objetivo principal era acabar com a alta de violência e principalmente seqüestros que vinham ocorrendo nas grandes capitais brasileiras. Franco e Stoco [2002, v.1, p.1236] afirmam:

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A extorsão mediante seqüestro é, inquestionavelmente, o fato criminoso que, na atualidade, mais se presta à manipulação ideológica. Nenhum delito tem ocupado tanto os meios de comunicação de massa. (...) O seqüestro extorsivo é literalmente mostrado como um problema social (...).

O tipo penal da extorsão mediante seqüestro está elencado no artigo 159 do CP: Art. 159. Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Pena – reclusão, de oito a quinze anos.

Os parágrafos 1º, 2º e 3º do referido artigo qualificam o delito. O crime de extorsão mediante seqüestro possui algumas particularidades, conforme prevê Damásio de Jesus [2003, p. 373]:

A objetividade jurídica imediata é a inviolabilidade do patrimônio. De forma secundária, o CP tutela também a liberdade de locomoção. Trata-se de delito complexo, em que, a um tempo, o legislador protege dois bens jurídicos: um referente ao patrimônio e outro concernente à liberdade pessoal.

No tocante à consumação, o referido delito é consumado com o simples seqüestro. Comenta Monteiro [1997, p. 40/41]:

Trata-se de um crime formal que se consuma com o simples seqüestro. Tirada a liberdade da pessoa ainda que por curto espaço de tempo, desde que seja este juridicamente relevante se presente o dolo específico, operou-se a consumação. (...) embora formal, admite-se a tentativa.

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A privação da liberdade da vítima deve ter um lapso temporal razoável para se caracterizar. Segundo Sznick [1993, p. 30/31]:

A retenção da liberdade não pode ser instantânea, mas tem de ter relativa duração: algumas horas (de três à 6 horas). Mesmo porque as horas anteriores podem ser consideradas como fase de entabulação do negócio, da verdadeira negociação, onde não se configurou, em todos os seus termos o seqüestro. Se a duração for muito pequena – uma hora a duas horas – temos o constrangimento ilegal.

Delmanto [2002, p. 364] corrobora: “(...) a consumação independe da efetiva obtenção da vantagem desejada pelo agente. Trata-se de crime permanente e não instantâneo”. Como já citado anteriormente, esta espécie de extorsão também sofre o aumento de pena previsto no artigo 9º da Lei 8.072/90. Os crimes de extorsão, qualificada pela morte, mediante seqüestro, ou qualificada são muitas vezes, de danos irreparáveis às suas vítimas, e que nos últimos tempos vem incidindo de forma exagerada. 1.3.4 Estupro e atentado violento ao pudor 1.3.4.1 Estupro O Código Penal em seu Título VI trata dos crimes contra os costumes, e o Capítulo I dispõe acerca dos crimes contra a liberdade sexual, sendo que o legislador escolheu os artigos 213 e 214, estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente, para ser enquadrados como crimes hediondos. Veja-se o tipo penal do crime de estupro: Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena – reclusão, de seis a dez anos.

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O bem jurídico penal tutelado no crime de estupro é a liberdade sexual, ou seja, o direito de dispor de seu corpo da forma que desejar, dentro dos limites estabelecidos pela ‘sociedade’, segundo nos ensina Monteiro [1997, p. 45]:

A liberdade sexual insere-se naqueles direitos que tem a pessoa humana de dispor de seu corpo como melhor lhe aprouver, dentro de certas restrições impostas pela vida em sociedade. Dessa forma, a vida social exige a chamada moralidade pública, que num primeiro momento aparece como um conjunto de princípios de ordem ética, mas que num segundo momento se reveste de força jurídica. Surge assim a lei penal para punir a transgressão de certo tipo de conduta que fere o mínimo da ética exigida do indivíduo durante da coletividade.

O crime de estupro é caracterizado pela conjunção carnal do agente com a vítima. Mirabete [2004, p. 418], define a conjunção carnal: “conjunção carnal, no sentido da lei, é a cópula vagínica, completa ou incompleta (RT 590/333) entre homem e mulher”. Neste caso, somente o homem pode ser sujeito ativo e a mulher o sujeito passivo do delito, porém admite-se a co-autoria e autoria mediata da mulher. Mirabete [2004, p. 418] preleciona:

É co-autor aquele que concorre eficazmente para a consumação do estupro, ainda que não tenha mantido relações sexuais com a ofendida (...). Nada impede, aliás, que a mulher seja partícipe ou co-autora do crime, colaborando na violência ou na grave ameaça contra a vítima. Quando houver várias conjunções carnais, praticadas por vários agentes, ocorrerá concurso material, respondendo cada um como autor do estupro e partícipe dos crimes praticados pelos demais.

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A doutrina majoritária entende que não é necessário o desvirginamento e a ejaculação para a conduta típica prevista no artigo 213 do CP, porém o constrangimento é imprescindível para a tipificação. A forma qualificada do crime encontra-se prevista no artigo 223, a presunção de violência no artigo 224 e o aumento de pena no artigo 226, todos do CP. Outro ponto divergente é quanto ao Estatuto da Criança e do Adolescente [no decorrer da pesquisa leia-se ECA], que no artigo 263 cria a figura do estupro qualificado quando a vítima for menor de 14 anos, sendo a pena de reclusão de quatro a dez anos, porém, com a LCH, que no artigo 6º elevou a pena do estupro básico para reclusão, de seis a dez anos, fica incompatível punir-se com pena menos severa o delito quando revestido de circunstância qualificadora. Resolvendo tal divergência, a Lei nº 9.291/96 revogou expressamente o parágrafo único do artigo 213, que havia sido acrescentado pelo artigo 263 do ECA. 1.3.4.2 Atentado violento ao pudor Assim como o crime de estupro, o atentado violento ao pudor tutela a liberdade sexual do indivíduo. Dispõe o artigo 214 do CP: Art. 214. Constranger alguém, mediante grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Pena: reclusão, de seis a dez anos.

A definição de atos atentatórios ao pudor, segundo Sznick [1993, p. 74] é: “(...) os atos considerados atentatórios ao pudor são variados, indo de simples toques e apalpadelas até manifestações mais graves”. Delmanto [2002, p. 465]aduz:

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Ato libidinoso é ato lascivo, voluptuoso, que visa ao prazer sexual. Para a tipificação do crime deste art. 214, costuma-se considerar necessário que haja contato corporal no alto libidinoso. Quanto à contemplação lasciva, as opiniões se dividem em não configuração e configuração.

Assim, o ato libidinoso seria todo o ato diferente da conjunção carnal, tanto o homem como a mulher podem ser o sujeito ativo ou passivo, enquanto que a consumação do delito é com a efetiva prática do ato libidinoso. Na redação do artigo 9º da LCH, consta também o aumento de pena para os crimes de estupro e atentado violento ao pudor: Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. (...) 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, (...).

Alguns doutrinadores defendem a idéia de que nem todos os estupros e atentados violentos ao pudor podem ser considerados hediondos e ter sua pena mínima e máxima aumentada pela LCH, conforme posição de Leal [1996, p. 76/77]:

(...) nem sempre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor serão substancialmente hediondos. Ao dar-lhes o rótulo compulsório da hediondez, a lei cometeu sério equívoco, que se torna mais grave e de conseqüências mais desastrosas com o aumento desmedido das quantidades mínima e máxima de pena cominada para cada uma destas infrações contra a liberdade sexual, em suas formas simples. À luz da concepção punitiva contemporânea seria um absurdo admitir que a conduta de apalpar ou beijar alguém à força, ou a mera contemplação lasciva, após o agente ter cortado o vestido da vítima que dormia, entendidas pela jurisprudência como caracterizadoras do tipo penal descrito no art. 214 do CP, merecem a pena mínima de seis anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

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Importante salientar a extinção da punibilidade específica para os crimes contra os costumes, elencada no artigo 108, itens VII e VIII do Código Penal: Art. 108. Extingue-se a punibilidade: (...) VII - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VIII - pelo casamento do agente com a ofendida, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial.

Vale ressaltar que ato libidinoso é distinto de ato obsceno, sendo este um ato praticado que contrasta com o sentimento médio de pudor ou com os bons costumes. 1.3.5 Epidemia com resultado morte Diferentemente dos crimes estudados acima, a epidemia com resultado morte tutela a saúde pública dentro de um contexto mais amplo, que é a incolumidade coletiva. Monteiro [1997, p. 63] diz: “Preserva-se aqui não mais a vida de um indivíduo, isolado, mas a vida de todo um grupo indeterminado de pessoas”. O artigo 267, § 1º, do CP tipifica o delito: Art. 267. Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos. Pena – reclusão, de dez a quinze anos. §1º. Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

Segundo Mirabete [2001, p. 1690] tem-se o conceito de germe patogênico:

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O germe patogênico é o microorganismo unicelular (vírus, bacilo e protozoário) capaz de produzir moléstia infecciosa. Denomina-se epidemia o surto de uma doença acidental e transitória, que ataca número de indivíduos ao mesmo tempo, em determinado país ou região. Deve tratar-se de doença grave que ataca os seres humanos.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa e o sujeito passivo, além da coletividade, é toda a pessoa que foi atingida individualmente. A consumação do crime ocorre com a propagação da epidemia, ou seja, quando começam a aparecer muitos casos da mesma moléstia em curto espaço de tempo. O crime de epidemia só torna-se hediondo quando ocorre o resultado morte, qualificando o ato delitivo e consequentemente dobrando a pena. O artigo 6º da LCH aumentou o mínimo da pena do caput para dez anos. Quanto ao aumento em dobro da pena aplicada ao crime de epidemia com resultado morte, eis o entendimento de Leal [1996, p. 88]:

Não há dúvida de que o aumento em dobro da pena cominada ao crime de epidemia com resultado morte pela gravidade do fato delituoso poderia até ser admissível do ponto de vista éticojurídico. No entanto, é preciso frisar que tal iniciativa legislativa resultou de um movimento ocasional marcado pela severidade, pela intolerância e pelo pânico coletivo manipulado pela mídia.

De qualquer forma, o delito está enquadrado como crime hediondo e como tal será tratado. 1.3.6 Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais A Lei nº 9.677/98 alterou a redação e cominação penal de alguns tipos de crimes contra a saúde pública dispostos no CP, e um desses foi o

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delito do artigo 273, que por força de referida lei acima passou a ser considerado hediondo. Dispõe o caput do artigo 273 do CP: Art. 273. Falsificar, corromper, adulterar, ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena – reclusão, de dez a quinze anos, e multa. §1º Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. §1º-A Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. §1º-B- Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no §1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V – de procedência ignorada; VI – adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente.

Segundo Franco e Stoco [2002, p. 1239-40]:

Falsificar ‘é imitar ou alterar fraudulentamente uma coisa, dandolhe aparência de genuína’ (Heleno Cláudio Fragoso) corromper é modificar a essência ou a composição de uma substância de forma a piorá-la. (...) Alterar por sua vez, tem um significado menos explícito: qualquer mudança ou modificação constitui

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alteração, seja para melhorar, seja para piorar determinada substância alimentícia ou terapêutica.

Os referidos autores, na página 1.240, complementam:

A ofensa ao bem jurídico relevante, a saúde pública, ficou por demais distante da conduta incriminada. A conduta tipificada desmaterializou-se de qualquer resultado que colocasse em risco a saúde pública.

A consumação do delito se dá com a própria falsificação, corrupção, adulteração ou alteração do produto. Neste crime o bem jurídico lesado é a incolumidade pública, especialmente a saúde pública. Entretanto, veja-se o comentário de Delmanto [2002, p. 552]:

(...) sob pena de inconstitucionalidade por falta de ofensividade ao bem jurídico tutelado (saúde pública), este delito só se configurará quando houver efetiva comprovação da nocividade à saúde de indeterminado número de pessoas ou da real redução do valor terapêutico ou medicinal do produto (...).

De qualquer forma, o crime não deve deixar de ser punido, pois coloca em risco não só um indivíduo, mas toda uma coletividade. 1.3.7 Genocídio O último crime elencado no artigo 1º da Lei. 8.072/90 é o crime de genocídio, disposto na Lei nº 2.889/56 (arts. 1º, 2º e 3º): Art 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total

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ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a ; com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b ; com as penas do art. 270, no caso da letra c ; com as penas do art. 125, no caso da letra d ; com as penas do art. 148, no caso da letra e . Art 2º. Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. Art 3º. Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º: Pena: Metade das penas ali cominadas. § 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar. § 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando incitação for cometida pela imprensa.

O termo genocídio foi criado por Rafael Lemkim, em 1944, e de acordo com Leal [1996, p. 89], o termo visa: “O termo genocídio, utilizado para definir a conduta delituosa que visa à destruição de determinado grupo humano (ou parte deste grupo) é uma criação recente da dogmática jurídica”. O genocídio tem um contexto histórico muito amplo, visto que sua nomenclatura é passível de muita discussão, porém o Brasil foi um dos signatários da Convenção das Nações Unidas e ratificou o acordo sem reservas na data de 15 de abril de 1952, editando assim, a Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956, que ‘define e pune o crime de genocídio’. Monteiro [1997, p. 72], define a tutela desta norma:

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O que se tutela com esta norma não é num primeiro momento a vida do indivíduo considerado em si mesmo, mas sim a vida de grupos de pessoas em sua totalidade; dito de outra forma protegese a vida em comum dos grupos de homens, na comunidade dos povos.

O crime de genocídio foi o único que não teve sua pena majorada pela LCH, sofrendo assim grandes críticas dos doutrinadores. Leal [1996, p. 93] critica:

Em conseqüência deste cochilo legislativo, os autores de um latrocínio (art. 157, § 3º, 2ª parte do CP) ou de uma extorsão mediante seqüestro, com resultado morte (art. 159, § 3º) serão punidos, respectivamente, com penas mínimas de 20 e 24 anos de reclusão, enquanto o genocida que tenha cometido centenas de assassinatos, visando a destruição de determinado grupo étnico ou religioso, será punido com pena mínima de 12 anos; se tais atos, sempre perversos e cruéis, causarem lesões corporais gravíssimas, a pena mínima não passará de dois anos. Isto é um absurdo!

Este crime destrói um grupo grande de pessoas, como raças, grupos religiosos e outros. 1.4 CRIMES ASSEMELHADOS AOS HEDIONDOS A Lei nº 8.072/90 traz além dos crimes já estudados, os crimes que se equiparam aos crimes hediondos, de acordo com o artigo 2º, “caput”. Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...).

Assim, os crimes elencados em tal artigo são equiparados a hediondos e como tal estão sujeitos aos rigores da Lei nº 8.072/90. Para um melhor entendimento estudar-se-á cada um deles de forma individual.

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1.4.1 Tortura A Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, trouxe em sua ementa: “define os crimes de tortura e dá outras providências”. O conceito do crime de tortura está no artigo 1º da referida Lei 9.455/97: Art. 1º. Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental; II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Sznick [1993, p. 230] conceitua tortura: “a tortura consiste em dor ou sofrimento físico infligido para obter, quebrando a vontade do acusado, a comprovação de um delito”. Já Leal [1996, p. 30] assevera:

“(...) a tortura constitui conduta violadora dos direitos humanos e liberdades fundamentais proclamados na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Pacto de São José da Costa Rica) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, norma jurídica agora recepcionada pelo direito positivo interno (...).

Assim, a tortura é todo o sofrimento físico ou mental que viola os direitos humanos internacionais que foi regulamentado pela norma interna do nosso país. De qualquer forma, para este tipo penal não existe artigo na legislação repressiva (CP), sendo regulamentado no Brasil através de Lei específica (Lei 9.455/97).

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O ECA abriu um espaço em sua redação para aplicar penas severas às pessoas que submetam crianças a tal conduta. O artigo 233 e seus parágrafos descrevem: Art. 233. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura: Pena - reclusão de um a cinco anos. 1º Se resultar lesão corporal grave: Pena - reclusão de dois a oito anos. 2º Se resultar lesão corporal gravíssima: Pena - reclusão de quatro a doze anos. 3º Se resultar morte: Pena - reclusão de quinze a trinta anos.

Quanto à objetividade jurídica do crime, aduz Monteiro [1997, p. 77]:

A objetividade jurídica, o bem jurídico tutelado, é a integridade física e psíquica da pessoa humana, a saúde física e mental, em suma, a vida humana. Mas sem dúvida também está protegida a liberdade psíquica e física da pessoa em sua autodeterminação.

A prática da tortura ainda é um ilícito penal muito “jovem” em nosso ordenamento jurídico, pois sempre foi um crime internacional aprovado pela Assembléia Geral da ONU, mas de qualquer forma ele está inserido na norma interna, tanto como crime e crime hediondo, devendo como tais ser tratado. 1.4.2 Terrorismo Embora seu tipo objetivo seja antigo, o termo terrorismo só ganhou ênfase político-jurídica no final do século XXVIII, com a revolução francesa, não existindo até hoje uma conduta específica no ordenamento interno. Somente leis especiais como a Lei 7.170/83 regulamentam o crime, sendo que as formas de terrorismo previstas sempre são crimes políticos.

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No que tange ao conceito de terrorismo, alguns autores arriscam, como Monteiro [1997, p. 99]:

O vocábulo ‘terrorismo’, portando, em nosso Direito aplica-se a várias figuras de ilícito penal que se caracterizam por causar dano considerável a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela criação real ou potencial de terror ou intimidação, e pela finalidade político-social.

Leal [1996, p. 41] aduz:

As diversas formas de manifestação da ação terrorista (...) evidenciam a grande dificuldade para se chegar a uma definição jurídico-penal do crime de terrorismo. Definido apenas como ato de rebeldia ou de resistência ao Estado, é abordar parte do problema. Por outro lado, enquadrar as ações do Estado, ou as de seus governantes e administradores, caracterizadoras do terrorismo, é tarefa difícil e bastante complexa. É que muitas dessas ações já configuram crimes autônomos, como homicídio, lesões graves, extorsões, seqüestros, genocídios, etc.

Percebe-se assim, que o crime de terrorismo não tem uma definição própria, mas de toda forma ele existe e deve ser punido, visto que o bem jurídico tutelado é a segurança e ordem pública. Em razão desta falta de conceito e regulamentação dentro do nosso Direito Penal, é que a corrente majoritária de doutrinadores defende que não pode ser rotulado como Crime Hediondo, de acordo com Monteiro [1997, p. 100]:

Diferentemente em relação a outros fatos que constituem crimes definidos no Código Penal ou leis especiais, (...) não se pode tratar assim o terrorismo, pois fere-se o princípio da reserva legal. Este princípio exige a prévia definição da conduta típica punível, proibindo uma incriminação vaga e indeterminada.

Esse e outros motivos que fazem com que a LCH sofra diversas críticas por parte dos operadores do Direito, entretanto, a favor ou

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contra, a lei continua em vigor submetendo-se os operadores do direito a aplicála. 1.4.3 Tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins O tráfico ilícito de entorpecentes é definido pela Lei nº 6.368/76 sendo que a conduta incriminadora com a denominação de tráfico de drogas limita-se apenas aos tipos penais dolosos definido no artigo 12: Art 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer

ainda

que

gratuitamente, ter

em

depósito,

transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica,

sem

autorização

ou

em

desacordo

com

determinação legal ou regulamentar; Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente: I - importa ou exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda ou oferece, fornece ainda que gratuitamente, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda

matéria-prima

destinada

a

preparação

de

substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica; II - semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas destinadas à preparação de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica. § 2º Nas mesmas penas incorre, ainda, quem: I - induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica; II - utiliza local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para uso indevido ou tráfico ilícito de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica. III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o

33

uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

De acordo com o artigo 36 da Lei 6.368/76: “serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, aquelas que assim foram especificadas pela lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde”. A

LCH

abrangeu,

e

colocou

ao

lado

da

palavra

“entorpecente” o vocábulo “drogas afins”, deixando bem claro que o crime hediondo será caracterizado por ambas as expressões. Segundo Guimarães [2003, p. 37], a expressão tráfico abrange:

(...) a expressão tráfico abrangerá desde atos preparatórios às condutas mais estreitamente vinculadas à noção lexical de tráfico. Isto indica-nos que a intenção do legislador penal foi a de oferecer uma proteção penal mais ampla ao bem jurídico aí tutelado.

No crime de tráfico, o bem jurídico preservado é a saúde pública, sendo seu sujeito passivo a coletividade. A lei nº 10.409 de 11 de janeiro de 2002 apresenta uma política de prevenção, erradicação e tratamento e a política de repressão, alterando algumas formas da Lei nº 6.368/76, tais como o procedimento da ação penal, porém nem todos os magistrados se utilizam para processar e julgar suas ações. O tráfico de drogas sempre foi um assunto polêmico na sociedade, e a LCH quis, com a inclusão delito no rol dos crimes equiparados aos hediondos, acabar com sua grande incidência, porém não é o que ocorre nos dias atuais. Mesmo com uma lei em vigor, que pune severamente seus agentes, o crime cresce a cada dia, atormentando as cidades, o governo, as polícias e principalmente as famílias, que vêem seus filhos envolvidos não podendo fazer

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nada, porque temem ser penalizados pela ‘lei’ que o tráfico criou, sem ordenamento jurídico nenhum e com eficácia plena. Este primeiro capítulo veio estudar um pouco dos crimes titulados de hediondos e os equiparados. A Lei 8.072/90 sempre causa discussões e críticas, e em recente pronunciamento o Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, declarou:

“LEI DE CRIMES HEDIONDOS TEM EFEITO OPOSTO. Ministro da Justiça, aponta explosão em presídios. Em Brasília o Ministro da Justiça, Márcio Thomaz Bastos, defendeu ontem, de forma explícita a revogação da Lei de Crimes Hediondos, que a seu ver não tem contribuído para reduzir a criminalidade e só agravou a situação explosiva dos presídios brasileiros, alvo de freqüentes rebeliões. ‘Precisamos saber quanto custa essa lei para o Brasil, seu efeito no sistema prisional, o benefício e o ônus que ela trouxe’, defendeu, em entrevista, após abrir o treinamento da primeira turma da Força Nacional de Segurança Pública. A Lei dos Crimes Hediondos foi implantada no País em 1990 para punir com mais rigor crimes graves, como os que atentam contra a vida, o tráfico de drogas, seqüestros, terrorismo e tortura. Na opinião de Thomaz Bastos, o efeito foi oposto. ‘Uma lei, quando é posta em vigor, espera-se que diminua os crimes pela sua eficiência e efeito dissuasório. Ao contrário disso, as informações que se tem é que os crimes elencados nessa lei aumentaram no Brasil desde que ela entrou em vigor’, criticou. O Ministro observou que, apesar da expansão do sistema penitenciário, o déficit nos presídios subiu para mais de 100 mil vagas e sobe à razão de 3,5 mil vagas por mês. ‘Estamos na beira do abismo e a situação está se tornando insustentável’. O risco para ele, é que rapidamente esse déficit suba para 200 mil e o sistema entre em colapso. ‘Não podemos ignorar a dimensão real do problema. A situação é crítica e não se resolve só com dinheiro’, alertou. Thomaz Bastos calcula que no Brasil precisaria construir sete penitenciárias por mês para atender ao crescimento do número de prisões. Ainda assim, ele acha que o problema não seria resolvido, pois faltaria pessoal treinado, equipamento e guardas penitenciários suficientes. ‘O problema é multifacetário e sério’, lembrou (p. A8)”. (retirado do site da internet: www.tj.sc.gov.br/resenha/0408/04810.htm, em 10.08.04).

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O descontentamento é geral, e de qualquer forma, o objetivo real da LCH não foi alcançado, pelo contrário, a criminalidade e a violência crescem a cada minuto, deixando a sociedade desamparada e clamando por justiça e segurança. Estudados os crimes hediondos e os equiparados, a seguir, o 2º Capítulo irá abordar a progressão de regime e os tipos de regime prisional.

36

CAPÍTULO 2

DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL

2.1 CONCEITOS E REQUISITOS No capítulo anterior foi abordado o conceito de crime, que pode ser definido como a prática de uma conduta ilícita ou ainda atos que confrontam o Estatuto Repressor. Quando foi editado o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, ou seja, o Código Penal, se estabeleceu as condutas que seriam consideradas crimes, e suas respectivas punições, porém, vale ressaltar que não só o CP, mas leis esparsas também definem práticas que são consideradas crimes. De qualquer forma, o agente que recebe uma pena torna-se um apenado, e deve cumprir esta sanção como forma de repressão, além de estar oferecendo à sociedade uma segurança de que a Justiça está sendo exercida. O nosso ordenamento jurídico admite três tipos de penas, sendo elas a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direito e a pena de multa. Na presente pesquisa será analisada somente a pena privativa de liberdade, que pode ser de reclusão ou detenção. Nas penas de reclusão e detenção tem-se três tipos de regime prisional, sendo eles o regime fechado, semi aberto e aberto, sendo que o magistrado ao sentenciar, irá fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, de acordo com as normas estabelecidas no artigo 59 do CP.

37

A Carta Magna de 1988 admite a progressão de regime, quando expõe o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, o qual será estudado no 3º e último capítulo deste trabalho. E, é nesse momento que entra a progressão do regime prisional, prevista no artigo 33, §2º, do Estatuto Penal. Vejamos o que dispõe o parágrafo supracitado: §2º.

AS

penas

privativas

de

liberdade

deverão

ser

executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso (...).

Assim, para Mirabete [2004, p. 258]:

Iniciando o cumprimento da pena no regime estabelecido na sentença, possibilita-se ao sentenciado, de acordo com o sistema progressivo, a transferência para regime menos rigoroso (...). Na progressão, evolui-se de um regime para outro menos rigoroso.

Ainda, no mesmo sentido, Delmanto [2002, p. 69/70] define progressão de regime prisional:

(...) após estabelecido pelo juiz da condenação o regime inicial de cumprimento (...), a execução passa a ser progressiva, aos cuidados do juiz da execução. Haverá, então: a progressão, transferência para regime menos rigoroso, (...).

Bitencourt [2003, p. 430] corrobora:

A Reforma Penal adotou, como se constata, um sistema progressivo de cumprimento da pena, que possibilita ao próprio condenado, através de seu procedimento, da sua conduta carcerária, direcionar o ritmo de cumprimento de sua sentença, com mais ou menos rigor. Possibilita ao condenado ir conquistando paulatinamente a sua liberdade, ainda durante o

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cumprimento da pena, de tal maneira que a pena a ser cumprida não será sempre necessariamente a pena aplicada.

Desta forma, a progressão de regime prisional nada mais é do que a possibilidade que o sentenciado tem de progredir seu regime inicial de cumprimento de pena para um menos rigoroso, sempre na escala do regime fechado, para o semi aberto, e do semi aberto para o aberto, até que se consiga a liberdade final. Mirabete [2001, p. 289] ainda complementa: “Não se permite a progressão do regime fechado diretamente para o regime aberto ainda que o condenado tenha cumprido o lapso temporal exigido para duas progressões”. A lei nº 7.210/84, Lei de Execuções Penais [LEP], em seu artigo 112, traz as condições que o apenado deve ter para que a progressão de regime prisional seja concedida: Dispõe o artigo 112 da LEP: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

Assim, o acusado terá que cumprir parte da pena e possuir boa conduta no regime em que está cumprindo pena para que alcance a progressão. A Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, deu nova redação ao artigo 112 da LEP, para que a comprovação do bom comportamento carcerário do apenado seja emitida através de um atestado assinado pelo diretor do estabelecimento penal onde o sentenciado estiver cumprindo sua pena. No que diz respeito ao cálculo do cumprimento de um sexto da pena, requisito para progredir o regime prisional, Delmanto [2002, p. 70] dispõe:

39

Nas progressões, a lei não se preocupou em especificar se o limite de um sexto, para as transferências sucessivas, refere-se ao total da pena ou ao restante dela que sobrou para cumprir. Embora nos pareça que se desejou aludir ao total da pena e não à sua parte ainda não exaurida pela execução (...), na dúvida a interpretação deverá ser a mais favorável (um sexto do restante).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já decidiu no seguinte sentido:

Recurso de agravo. Progressão do regime semi-aberto para o aberto. Preenchimento do pressuposto subjetivo, tão somente. Apenado que ainda não cumpriu o interstício de 1/6 do restante da pena, na data que pleiteou o benefício. Recurso não provido. (Recurso de agravo n. 2002.024778-8, de Itajaí). (grifo nosso)

Percebe-se então, que a linha majoritária é de que o cálculo do um sexto da pena deve ser contado a partir do restante da pena já cumprida pelo apenado no atual regime que se encontra sua execução penal. O sistema de execução de pena privativa de liberdade na forma progressiva traz algumas conseqüências favoráveis, conforme assevera Leal [1996, p. 113]:

(...) pode-se dizer que o direito à progressão tem funcionado como uma verdadeira válvula de segurança, a impedir a implosão desta sinistra caldeira de maldade em que se transformou nosso cambalido sistema penitenciário.

Analisados o conceito e requisitos para a progressão de regime, passa-se agora para um estudo mais intenso quanto aos três tipos de regime prisional que a lei estabelece. 2.2 TIPOS DE REGIME PRISIONAL As penas privativas de liberdade de reclusão e detenção, de acordo com o artigo 33, “caput”, do CP, admitem o cumprimento da pena em regime fechado, semi aberto e aberto:

40

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

A CRFB/88, no seu artigo 5º, inciso XLVIII, ainda dispõe que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. Desta forma, cada tipo de regime tem suas peculiaridades que a seguir serão apresentadas. 2.2.1 Regime fechado O regime prisional fechado é o mais rigoroso de todos, pois o réu que tiver executando sua pena neste tipo deverá cumprir a pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, conforme prevê o artigo 33, § 1º, letra “a”, do CP. O CP também prevê que o condenado com pena superior a oito anos deverá, obrigatoriamente, começar a cumprir a pena no regime fechado. Mirabete [2001, p. 268] aduz que para tal regra há exceção:

Diz-se que é obrigatório o regime fechado ao condenado a pena superior a oito anos (§ 2º, letra a). Essa regra, porém, sofre a exceção já prevista no caput, ou seja, de que não se pode iniciar o cumprimento da pena de detenção em regime fechado. Neste caso, é evidente que o condenado à pena de detenção superior a oito anos (§ 2º, letra b), seja reincidente ou não, deverá iniciar seu cumprimento em regime semi-aberto. De outro lado, sendo aplicada pena de reclusão ao reincidente, obrigatoriamente deverá ser imposto o regime inicial fechado, (...).

Capez [2004, p. 342] corrobora:

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semi-

41

aberto, admitindo o regime fechado apenas em caso de regressão.

O regime fechado ainda tem outras regras, que estão relacionadas no artigo 34 e seus parágrafos do CP. Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento

da

pena,

a

exame

criminológico

de

classificação para individualização da execução. § 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e o isolamento durante o repouso noturno. § 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.

Em obra mais recente, Mirabete [2004, p. 254/255] ainda complementa sobre o regime fechado:

No regime fechado a pena é cumprida em penitenciária (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP).

A LEP, nos seus artigos 88 e seguintes, ainda dá outras regras quanto ao cumprimento da pena em regime fechado: Art 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de

aeração,

isolação

e

condicionamento

térmico

adequado à existência humana; b) área mínima de seis metros quadrados. Art 89. Além dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção

42

para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa. Art 90. A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação.

Veja-se alguns requisitos do regime fechado. 2.2.1.1 Exame criminológico O exame criminológico é realizado para que os condenados possam cumprir a reprimenda que lhe foi imposta, com individualidade, respeito à sua personalidade e proporcionalidade de pena, obedecendo as determinações constitucionais. Delmanto [2002, p. 76] comenta: “É obrigatória sua realização para fins de individualização da execução”. Bastos Júnior [2002, p. 162] complementa:

O exame criminológico deverá ser realizado em Centro de Observações, instalado em unidade autônoma ou em anexo a estabelecimento penal. Os resultados, juntamente com os dos exames gerais, serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação, existente em cada estabelecimento, à qual compete a elaboração do programa individualizador da execução da pena.

O artigo 8º, “caput”, da LEP, também estabelece a obrigatoriedade da realização do exame criminológico para os condenados à pena em regime fechado. Art 8º. O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma

adequada

classificação

individualização da execução.

e

com

vistas

à

43

Desta forma, o exame criminológico é pressuposto para cumprimento da pena em regime fechado. 2.2.1.2 Trabalho do preso Quanto ao trabalho interno a que o preso está sujeito no regime fechado, este será no período diurno, tendo isolamento durante o repouso noturno. Capez [2004, p. 349] preleciona:

(...) fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6º da CF); o trabalho do condenado tem como finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a ¾ do salário mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP); o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP); não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (art. 28, §2º, da LEP) (...).

As regras, organização, métodos e atribuições do trabalho interno, é regido pela LEP, nos artigos 28 e seguintes. Ainda sobre o trabalho interno, Delmanto [2002, p. 76], posiciona-se no seguinte sentido:

Embora o trabalho seja meritório e ressocializante, parece-nos que a sua obrigatoriedade, prevista no §1º do artigo 34 e artigo 39, V, da LEP, bem como a caracterização de sua inobservância como falta grave (art. 51, III, da LEP), causadora de regressão de regime de pena (art. 118, I, 2ª parte, da LEP), colidiram com o art. 5º, XLVII, c, da CR/88, que proíbe trabalhos forçados (...).

Neste ponto, percebe-se que a doutrina é divergente e cabe ao magistrado decidir a melhor forma de executar a pena do sentenciado.

44

A lei ainda admite o trabalho externo para o preso em regime fechado, desde que seja para serviços ou obras públicas e que já se tenha cumprido no mínimo um sexto da pena. Assim dispõe o artigo 37, “caput”, da LEP: Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.

Desta forma, o trabalho do condenado, tanto sendo interno como externo, vem expresso na lei com o objetivo principal de ressocialização e garantia de emprego, porém, não está sujeito ao regime de Consolidação das Leis do Trabalho, conforme prevê o artigo 28, §2º, da LEP. Findo o regime fechado, passa-se a analisar o regime semi aberto. 2.2.2 Regime semi aberto O regime prisional semi aberto é aquele considerado com médio grau de rigorosidade para a execução da reprimenda. De acordo com o artigo 33, §1º, letra “b”, do CP, a execução da pena no regime semi aberto será em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Para que o início da pena seja cumprido em regime semi aberto, o apenado deverá obedecer aos requisitos elencados no artigo acima citado, parágrafo 2º, letra “b”: b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumprí-la em regime semi aberto.

A Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça [no decorrer da pesquisa leia-se STJ] traz a seguinte redação:

45

É admissível a adoção do regime prisional semi aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Há entendimentos diferentes daquilo que foi estabelecido pela norma do CP, porém, a doutrina segue linhas distintas. Eis o pensamento de Capez [2004, p. 341/342]:

O Superior Tribunal de Justiça também flexibilizou o rigor da regra que impõe regime inicial fechado ao reincidente, independentemente da quantidade de pena de reclusão fixada, ao editar a Súmula 269, (...). Não é nosso entendimento, uma vez que, segundo o art. 33, §2º, b e c, os regimes iniciais semi aberto e aberto pressupõem primariedade do sentenciado. Para nós, reincidente que recebe pena de reclusão deve sempre começar seu cumprimento no regime fechado.

Já Delmanto [2002, p. 73] argumenta: “A norma do art. 33, §2º, b, do CP deve ser interpretada como faculdade conferida ao juiz para aplicar ou não o regime semi aberto (...)”. Diante de opiniões diversas, cabe aos Tribunais decidir a melhor forma de aplicar a lei e a justiça. A origem do regime semi aberto é esclarecido por Mirabete [2004, p. 255]:

A idéia de prisão semi aberta apareceu na Suíça com a construção da prisão de Witzwill. O estabelecimento situava-se na zona rural, abrigando os sentenciados que trabalhavam como colonos de uma fazenda, com vigilância muito reduzida e confiando-se no sentenciado. (...). A constatação, porém, de que a maioria dos criminosos provém dos grandes centros urbanos levou o legislador pátrio a optar pela diversidade de estabelecimentos semi abertos, incluindo os industriais e similares.

46

Assim como o regime fechado, o regime semi aberto também possui algumas regras que podem ser encontradas no CP e na LEP. Veja-se o que prevê o artigo 35 e seus parágrafos do CP: Art. 35. Aplica-se a norma do artigo 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi aberto. § 1º. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. § 2º. O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência

a

cursos

supletivos

profissionalizantes,

de

instrução de segundo grau ou superior.

Veja-se as regras do regime semi aberto. 2.2.2.1 Exame criminológico Assim como no regime fechado, uma das regras do regime semi aberto é também a realização do exame criminológico, conforme a redação do artigo acima citado, porém o artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84 – LEP, faculta a realização ou não do exame criminológico: Art. 8º. (...) Parágrafo único: Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi aberto.

Desta forma, há uma contradição entre o artigo 35 do CP e o artigo 8º da LEP, conforme adverte Capez [2004, p. 351]:

Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do Código Penal – que estabelece ser compulsório e imprescindível o exame criminológico para que o detento ingresse no regime semi aberto – e o parágrafo único do art. 8º da Lei nº 7.210/84 – que dispõe, expressamente, ser facultativo tal procedimento, ao usar o vocábulo ‘poderá’ – deve prevalecer a regra da Lei de Execução

47

Penal, que é posterior, dado que o direito material sempre procede ao formal.

No mesmo sentido, Bastos Júnior [2002, p. 163]: “O exame criminológico, obrigatório no regime fechado é, aqui facultativo”. Na linha contrária de pensamentos, o posicionamento de Bitencourt [2003, p. 438]:

Essa suposta contradição tem levado os estudiosos de Direito Penal a afirmarem, sistematicamente, que, quando o regime inicial for o semi aberto, a realização do exame criminológico será facultativa. Pensamos que essa posição é equivocada e não corresponde à melhor interpretação do ordenamento jurídicopenal vigente.

Ainda no mesmo sentido, Delmanto [2002, p. 76]:

Embora haja aparente contradição entre a remissão do caput e o parágrafo único do art. 8º da LEP, entendemos que àquele exame devem ser submetidos os condenados que comecem a execução em regime semi aberto. Trata-se de medida relacionada à individualização da pena, em sua execução.

De qualquer forma, caberá ao juiz da execução a análise dos critérios do regime semi aberto, devendo ser executada a pena de forma individual para cada tipo de réu e seu respectivo delito. 2.2.2.2 Trabalho do apenado Assim como no regime fechado, o trabalho para o sentenciado segue as mesmas regras no regime semi aberto, porém o apenado ainda goza do direito de freqüentar cursos supletivos e profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, conforme prevê o § 2º, do artigo 35 do CP, já citado anteriormente. O artigo 37, “caput”, da LEP dispõe: Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada

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pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.

Bitencourt, [2003, p. 424] entende que:

A exigência de cumprimento de um sexto da pena verifica-se apenas quando tal benefício for concedido pela Direção do Estabelecimento Penitenciário, (...). Essa hipótese justifica-se quando o Poder Judiciário, nas oportunidades anteriores, considerou não ser prudente a concessão de tal benefício, pelas circunstâncias apresentadas, pelos fatos e pelo condenado. Com o cumprimento de um sexto da pena, presume-se, poderá adquirir as condições que lhe faltavam quando iniciou a cumprí-la.

De qualquer forma, o trabalho interno ou externo do apenado, é uma forma de alcançar a ressocialização com mais rapidez e eficácia. 2.2.3 Remição Todo o sentenciado que realiza algum trabalho dentro ou fora do estabelecimento penal, no caso dos réus que cumprem pena nos regimes fechado e semi aberto, têm direito à remição, conforme prevê o artigo 126 e seus parágrafos da LEP: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena. § 1º. A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita á razão de um dia de pena por três de trabalho. § 2º. O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição. § 3º. A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

Desta forma a remição é o desconto de pena através do trabalho realizado e suas regras estão estabelecidas nos artigos 126 e seguintes da LEP.

49

Alguns doutrinadores, como por exemplo, Mirabete [2004, p. 263], sustenta que o apenado tem direito à remição sem exercer atividade por falta de oportunidade do Estado, já Bitencourt [2003, p. 442] afirma: “(...) somente terão direito à remição os condenados que efetivamente realizarem o trabalho prisional, nos termos estabelecidos na legislação específica”. Cometendo

o

apenado

falta

grave

e

tendo

como

conseqüência a punição, a remição será declarada perdida, começando a ser contada novamente a partir da data do cometimento da infração disciplinar conforme dispõe o artigo 127 da LEP. 2.2.4 Permissão de saída É definida pelos artigos 120 e 121 da Lei 7.210/84. Veja-se a redação dos referidos artigos: Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II – necessidade de tratamento médico. Parágrafo único: A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à finalidade da saída.

Capez [2004, p. 351/352] preleciona:

O parágrafo único deste dispositivo confere a atribuição para conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. (...). Entretanto, como bem enfatiza Julio Fabbrini Mirabete, ‘nada impede que o juiz da execução, tendo a competência originária para as autorizações de saída (art.

50

66, VI), possa conceder a permissão’, em caso de injusta recusa por parte da autoridade administrativa.

Tendo o sentenciado tal direito, deve ser exercido em caso de necessidade, em conformidade com as normas estabelecidas em lei. 2.2.5 Saída temporária Ao contrário da permissão de saída, para que seja concedida a saída temporária, deve-se observar alguns requisitos elencados nos artigos 122 e seguintes da LEP. A saída temporária só será concedida ao apenado que cumpre pena no regime semi aberto, e que, tenha bom comportamento, compatibilidade do benefício com os objetivos da pena e cumprimento de no mínimo 1/6 da pena para réus primários e 1/4 para réus reincidentes. A Súmula 40 do STJ dispõe: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. No mesmo sentido, posiciona-se Capez [2004, p. 353]:

No que toca à exigência de o condenado cumprir 1/6 da pena, se primário, e 1/4 se reincidente, necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumprí-lo novamente no regime semi aberto para ter direito à saída temporária.

O benefício poderá ser revogado, nos casos previstos no artigo 125 da LEP: Art 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas

na

autorização

aproveitamento do curso.

ou

revelar

baixo

grau

de

51

Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Estudado o regime semi aberto, veja-se o regime aberto. 2.2.6 Regime aberto De todos os regimes prisionais, o regime aberto é o que mais demonstra confiança no condenado, tornando-se uma execução mais “leve” e benéfica. Os requisitos para o regime aberto encontram-se no artigo 36, “caput”, e seus parágrafos do CP: Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e sendo de responsabilidade do condenado. § 1º. O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º. O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustar os fins da execução

ou

se,

podendo,

não

pagar

a

multa

cumulativamente aplicada.

Para que o apenado comece o cumprimento da sanção em regime aberto, deve respeitar o disposto na letra “c”, § 2º, do artigo 33, do CP: Art. 33. (...) (...) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou interior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumprí-la em regime aberto.

O artigo 113 da LEP prevê: Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supõe

52

a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.

Assim, Capez [2004, p. 355] afirma que as condições podem ser gerais ou obrigatórias, e especiais. Veja-se:

As condições gerais e obrigatórias são aquelas previstas no 115, I a IV, da LEP, as quais devem obrigatoriamente impostas pelo juiz. (...). As condições especiais são as que o pode estabelecer, segundo seu prudente arbítrio, levando conta a natureza do delito e as condições pessoais do autor.

art. ser juiz em

De acordo com o artigo 114 da LEP, somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: Art. 114. (...) I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá

ajustar-se,

com

autodisciplina

e

sendo

de

responsabilidade, ao novo regime.

Sobre a obrigatoriedade do trabalho, aduz Bitencourt [2003, p. 424]: “o maior mérito do regime aberto é manter o condenado em contato com a sua família e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida útil e prestante”. No mesmo sentido, Mirabete [2004, p. 255]:

A grande vantagem do sistema é representada na obrigatoriedade de o preso trabalhar, preparando-o para o momento em que deixe a prisão definitivamente. Além disso, servirá para afastá-lo do ambiente deletério das prisões coletivas, mantendo-o em contato com a sociedade e com sua família.

53

Desta forma, o regime aberto é o que mais reaproxima o condenado à sociedade, objetivando com o trabalho obrigatório o não cometimento de novos ilícitos penais. A casa do albergado é o local onde o apenado cumprirá seu regime aberto durante o repouso noturno, nos finais de semana e folgas, e vem estabelecido nos artigos 93 e seguintes da LEP. A prisão domiciliar albergue, só é permitida para as hipóteses do artigo 117 da LEP: Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido com doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV – condenada gestante.

Assim, o condenado que não estiver relacionado com tais pressupostos, deverá cumprir o regime aberto em casa de albergado. Entretanto, a lei não se preocupou em dispor sobre a falta de casa de albergado na Comarca de execução, visto que tal hipótese não se encontra em semelhança com as elencadas no artigo 117 da LEP. A respeito, esclarece Capez [2004, p. 356]:

(...) o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. O STJ, no entanto, vem se posicionando em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado.

De acordo com a lei, em cada região deveria ter uma casa de albergado, e o artigo 203, §§ 1º e 2º da LEP, estabelece o prazo de 06 (seis)

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meses para tal implantação, porém, percebe-se que atualmente em várias Comarcas ainda não há instalações. Veja-se o que diz Bastos Júnior [2002, p. 164]:

Isso, como se sabe, (...) deixa o juiz (...) num dilema: ou determina a permanência do condenado em regime mais severo, ou permitelhe o cumprimento da pena em prisão domiciliar. Decisões num e noutro sentido se sucedem, tanto em primeiro como em segundo grau.

O regime aberto poderá ser regredido para qualquer regime mais rigoroso, conforme dita o artigo 118 da LEP. Percebe-se, que neste caso, não será necessariamente regredido o regime para o semi aberto, que é o que antecede ao regime aberto, mas poderá ser regredido para o regime fechado, de acordo com o motivo da regressão de regime prisional. 2.2.7 Alterações da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003 A Lei nº 10.792/2003 que alterou alguns artigos da LEP, em seu artigo 1º elenca quais as modificações trazidas pela recente norma. Uma das alterações de importante relevância para a presente pesquisa foi a criação de um regime disciplinar diferenciado, conforme dispõe o artigo 1º: Art. 1º. A Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984 – Lei de Execução

Penal,

passa

a

vigorar

com

as

seguintes

alterações: (...) Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave da mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

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II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1º. O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º. Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam

fundadas

suspeitas

de

envolvimento

ou

participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

É um novo tipo de sanção carcerária para presos tanto provisórios como condenados definitivos, sem distinção como é feito nos regimes fechado, semi aberto e aberto. Mirabete [2004, p. 255/256] assevera:

O regime disciplinar diferenciado, criado pela lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que alterou a Lei de Execução Penal, não é um novo regime de cumprimento de pena, em acréscimo aos regimes fechado, semi aberto e aberto. Constitui-se em um regime de disciplina carcerária especial, caracterizado por maior grau de isolamento do preso e de restrições ao contato com o mundo exterior, ao qual poderão ser submetidos os condenados ou presos provisórios (...).

Anderson Claudino da Silva emitiu um pequeno parecer, publicado no site da internet http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4926, acessado em 13.08.2004:

Premido pela situação de descontrole demonstrado nas unidades prisionais com relação à custódia de presos considerados perigosos e o contato deste com o aparato criminoso ao qual pertenciam quando em liberdade, foi editada a Lei 10.792 de 1º de

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dezembro de 2003, buscando regulamentar um regime prisional mais rígido, que possibilitasse um controle maior sobre a execução da pena, fazendo com que os presos provisórios e definitivos perdessem os meios para continuar controlando suas atividades criminosas durante a segregação social, o que foi feito através do artigo 1º do citado diploma que, alterando a Lei de Execuções Penais (LEP), lei 7.210/84, criou o regime disciplinar diferenciado, como se vê nos artigos 52, caput e §§ 2º e 3º; 53, V; 58, caput; 60 e seu parágrafo único e 87, parágrafo único desta lei, todos com a redação dada pela lei 10.792/2003, tornando possível a adoção, a nível nacional, do sistema disciplinar vigente no Estado de São Paulo, notadamente na unidade de Presidente Bernardes, onde alguns dos criminosos apontados como chefes do Primeiro Comando da Capital cumprem suas penas.

Desta forma, entende-se que este novo regime foi criado para que fosse evitado o contato do preso com o mundo externo, como vinha e ainda vem acontecendo com muita freqüência nas grandes cidades, como São Paulo e Rio de Janeiro, tendo inclusive sido aplicado para um dos criminosos mais conhecidos do país, Fernandinho Beira-Mar. Agora, caberá aos operadores do direito avaliar se tal medida conseguirá diminuir um pouco a nossa alta criminalidade. A partir de agora, a presente pesquisa entrará no seu último capítulo, no qual será abordado a proibição da progressão de regime prisional para os crimes hediondos e os equiparados.

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CAPÍTULO 3

DA PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL PREVISTA NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

3.1 PROIBIÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME Um dos pontos mais conflitantes e discutíveis da LCH (Lei nº 8.072/90) é o fato de não ser possível a progressão de regime prisional para os apenados condenados por crimes hediondos e assemelhados. O artigo 2º, incisos I e II e §1º, da referida Lei, prevê: Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória; §1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

A doutrina majoritária posiciona-se no sentido de que a proibição é deveras severa para os apenados em crimes hediondos, conforme preleciona Monteiro [1997, p. 125]:

A exclusão dessa forma progressiva da execução da pena nos crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo é um grave castigo para os condenados por estes crimes e foi uma obsessão no projeto de lei.

Já Leal [1996, 112/113], aduz que o direito à progressão faz com que o apenado mantenha um clima de paz no local de sua prisão:

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Esta perspectiva jurídica de progressão, esta esperança moral de passar para o lado dos ‘bons’, tem contribuído seguramente para manter um mínimo de entendimento e de coexistência pacífica entre encarcerados esperansoços e o pessoal da administração penitenciária. Tem sido um fator de convivência tolerada e de uma cínica, silenciosa e angustiada paz prisional. Apesar de todos os males inerentes ao penitenciarismo, que aqui não cabe analisar, é preciso reconhecer que o direito à progressão tem contribuído para evitar um número ainda maior de rebeliões, motins, fugas e suas tentativas, de maldades e perversidades, de psicoses e atos de violência os mais insensatos, cruéis e horrendos, que marcam o cotidiano do sistema penitenciário brasileiro.

Bastos Júnior [2002, p. 160] corrobora a linha de pensamento acima descrita, no seguinte sentido:

Esse tipo de legislação é conseqüência da sensação de insegurança provocada pela divulgação ampla, freqüentemente sensacionalista, de crimes violentos, favorecendo o discurso do Movimento Lei e Ordem, que prega a severização das leis penais como forma de combater a criminalidade. Não serve, entretanto, a essa finalidade, como bem o demonstram as estatísticas; ao contrário, agravam o problema carcerário.

Veja-se o comentário de Agamenon Bento do Amaral no site da internet http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1103 (acessado em 11.10.2004):

Dissertando sobre a matéria e, em especial sobre a situação do recluso sem acesso à progressão, o preclaro MANOEL PEDRO PIMENTEL, in “Reforma Penal”, Saraiva, págs. 55/56, assim se pronunciou, verbis: “... persistirão os males da prisonização, aos quais se somarão outros, como a etiquetagem e a estigmatização. Afixado o rótulo de criminoso no sentenciado, este se torna estigmatizado e, uma vez que é visto definitivamente como criminoso, o desviante aprende a se ver como tal. Separado do grupo que o rotulou, busca identificar-se com o outro grupo etiquetado como ele. Produz-se, assim, o que se chama de desvio secundário, uma vez que os etiquetados passam a comportar-se

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do modo que deles é esperado, tornando-se praticamente impossível sua reabilitação”.

Ainda, Mirabete [1993, p. 66]:

Trata-se de regra em perfeita harmonia com os estudos da penalogia que indicam a necessidade dessa progressão para os condenados que apresentem sinais de recuperação e que a transferência para regime semi aberto e, posteriormente, aberto, facilita ou pelo menos possibilita a reintegração progressiva do condenado ao meio social.

Ainda, Franco e Stoco [2002. P. 1196] complementam:

A oposição a um regime prisional de liberação progressiva do condenado e de sua preparação para uma vida futura em liberdade significa a renúncia ao único instrumento capaz de tornar racional e, desse modo, tolerável – pelo menos enquanto não for formulada uma outra resposta pena idônea a substituí-la – a pena privativa de liberdade e de justificar, até certo ponto, o próprio sistema penitenciário.

Caso o juiz ao proferir a sentença condenatória não mencionar a expressão “integralmente fechado”, o condenado tem direito à progressão, conforme preleciona Delmanto [2002, p. 73]:

Se a sentença assegurou ao condenado a possibilidade de progressão na execução da pena, quando não poderia fazê-lo, ela não pode ser corrigida ou modificada para agravar a situação daquele, após o trânsito em julgado para a acusação(...). Se a sentença impôs “regime fechado”, mas não fez qualquer menção ao art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, que prevê regime “integralmente” fechado, tem o condenado direito subjetivo à progressão (...).

No mesmo sentido, Mirabete [1993, p. 240]:

Trata-se de dispositivo de execução penal, e não de direito penal, já que não há alteração da pena (não é ela substituída, convertida,

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aumentada, diminuída ou modificada substancialmente), mas apenas de indicação de local de cumprimento. Por isso, aplica-se aos fatos ocorridos mesmo antes das vigência da referida lei, salvo se um regime menos severo já tenha sido deferido ao condenado, existindo aí coisa julgada que não pode ser prejudicada por lei nova.

Percebe-se desta forma que a doutrina majoritária opina e segue o raciocínio de que a progressão deve ser acatada aos crimes hediondos e equiparados, como forma de ressocialização e paz nos estabelecimentos penais, além de ser forma de respeito à liberdade do apenado. 3.2 LIVRAMENTO CONDICIONAL O livramento condicional é também um benefício concedido aos apenados na fase da execução de pena. O artigo 5º da LCH acrescentou o inciso V ao artigo 83 do CP. Dispõe o artigo 83 do CP: Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos, desde que: I – cumprida mais de um terço da pena se o condenado não

foi

reincidente

em

crime

doloso

e

tiver

bons

antecedentes; II – cumprida mais da metade se o condenado foi reincidente em crime doloso; III – comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto; IV – tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V – cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o

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apenado não foi reincidente específico em crimes dessa natureza. (grifo nosso) Parágrafo único: Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará bem subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.

O artigo 131 da LEP ainda prevê: Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário.

Embora a expressão reincidente específico tenha sido abolida com a Reforma Penal de 1984, o legislador insistiu em mencionar quanto aos crimes hediondos. Segundo Capez [2004, p. 454] o reincidente específico de acordo com a LCH é:

Reincidente específico, aqui, não quer dizer em crimes previstos no mesmo tipo legal, mas em crimes previstos na mesma lei. Por exemplo: tortura e terrorismo, latrocínio e tráfico de drogas, homicídio qualificado e extorsão mediante seqüestro assim por diante. Trata-se de um novo conceito, um pouco mais amplo. Deve-se observar, contudo, que, para que prevaleça a vedação do art. 83, V, do CP, é necessário que ambos os delitos tenham sido cometidos após a entrada em vigor da Lei nº 8.072/90, pois, se um deles foi praticado antes, não haverá reincidência específica, nem proibição de obter o livramento condicional.

Desta forma, o agente condenado por prática de crimes hediondos e assemelhados, segundo o CP e LEP, tem direito ao livramento condicional, observados os requisitos elencados no inciso V, do artigo 83, do CP. A respeito, Delmanto [2002, p. 165] preleciona:

62

Melhor seria que a Lei dos Crimes Hediondos tivesse exigido um prazo maior (três quartos, por exemplo) para a concessão do livramento condicional aos reincidentes específicos nesse tipo de delito, ao invés de aboli-lo.

A doutrina entende que a LCH se contradiz quando proíbe a progressão de regime mas admite a concessão do livramento condicional, visto que este último é um benefício que concede a liberdade antes do término final da pena. Veja-se o comentário de Bastos Júnior [2002, p. 232]:

Paradoxalmente, e para evidenciar a própria incoerência – posto que proíbe simples progressão de regime – permite a concessão de livramento condicional aos que não sejam reincidentes específicos (ressuscitando a diferença entre reincidência genérica e específica) naqueles crimes, após o cumprimento de dois terços da pena.

Monteiro [1997, p. 125/126] corrobora:

Se a pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado, como admitir o livramento condicional? Entendemos não haver incompatibilidade entre os dois dispositivos, sendo perfeitamente conciliáveis. O livramento condicional, (...) é um direito subjetivo do condenado, se preenchidos os requisitos legais, mediante as condições impostas na sentença da concessão. Já o objetivo precípuo do §1º do art. 2º, como podemos ver pelo dispositivo vetado, é castigar mais ainda o condenado, impedindo que passe do regime fechado para o semi aberto e deste para o aberto ou prisão albergue domiciliar. Em suma, enquanto não puder, ou se não puder se beneficiar do livramento condicional, o condenado pelos crimes de que trata a Lei nº 8.072/90 deverá cumprir a pena integralmente no regime fechado.

Leal [1996, p. 137] ainda complementa:

O legislador de 90, no entanto, ignorou completamente os males terríveis da prisão e aumentou consideravelmente o tempo de

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permanência na prisão, como requisito objetivo para concessão do livramento condicional ao condenado por crime hediondo.

Assim, o apenado por crimes hediondos sofre a rigidez de sua lei, que muitas vezes afronta princípios expressos na CRFB/88, que serão a seguir explanados. Ainda sobre o livramento condicional, os artigos 84 e seguintes do CP e artigos 132 e seguintes da LEP, regulamentam o benefício. Veja-se as condições que o apenado fica subordinado ao se beneficiar com o Livramento Condicional: Art. 132. Deferido o pedido, o juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. § 1º - Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da Comarca do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste. 2º - Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares.

Ainda, o artigo 138 da LEP dispõe: Art. 138. Ao sair o liberado do estabelecimento penal, serlhe-á entregue, além do saldo de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma caderneta, que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa, sempre que lhe for exigida. 1º - A caderneta conterá: a) a identificação do liberado;

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b) o texto impresso do presente Capítulo; c) as condições impostas. 2º - Na falta de caderneta, será entregue ao liberado um salvo-conduto,

em

que

constem

as

condições

do

livramento, podendo substituir-se a ficha de identificação ou o seu retrato pela descrição dos sinais que possam identificá-lo. 3º - Na caderneta e no salvo-conduto deverá haver espaço para consignar-se o cumprimento das condições referidas no art. 132 desta lei.

A revogação do Livramento Condicional dar-se-á nos termos dos artigos 86 e 87 do CP: Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado, em sentença irrecorrível: I - por crime cometido durante a vigência do benefício; II - por crime anterior, sem prejuízo, entretanto, do disposto no art. 84 deste Código. Art. 87. O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes

da

sentença,

ou

for

irrecorrívelmente

condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Mesmo o livramento condicional sendo um benefício, ele possui regras que devem ser rigorosamente cumpridas, para que este benefício não venha a ser revogado. 3.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS Os princípios constitucionais em matéria penal, têm como finalidade a garantia do ser humano contra a ingerência demasiada do Estado nas relações sociais. Considerando-se

a

força

valorativa

do

princípio

constitucional e sua ascendência sobre as regras jurídicas, são eles orientadores

65

de todo o ordenamento jurídico penal brasileiro e delimitam o poder punitivo do Estado. Reale [1994, p. 60] conceitua princípios:

(...) são verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidos como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

No mesmo sentido, Mello [1983, p. 230] define:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (...).

Desta forma, deduz-se que o princípio sempre será a base de um ordenamento jurídico, será o início de tudo. A doutrina pátria segue duas linhas de pensamento quanto à constitucionalidade da proibição da progressão de regime prisional, sendo que uma corrente acredita que é constitucional e outra que é inconstitucional. Veja-se o comentário de Franco e Stoco [2002, p. 1195], quanto a inconstitucionalidade da LCH:

O §1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90 proíbe, em relação aos crimes hediondos e aos a eles equiparados, o regime progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade, lesando, desse modo, ao mesmo tempo, os princípios constitucionais da legalidade, da individualização da pena e da humanidade da pena.

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Leal [1996, p. 113] corrobora:

Ignorou o legislador o princípio da individualização da pena, previsto no art. 59 do CP e consagrado no art. 5º, inc. XLVI, da CF, segundo o qual cada condenado receberá a reprimenda certa e determinada para prevenção e repressão do seu crime, cujo processo executório ficará também sujeito às regras do princípio da individualizador, para que a expectativa de ressocialização do condenado (...) não fique completamente frustada de antemão.

Seguindo o raciocínio de que tal proibição de progredir o regime prisional é constitucional, tem-se o posicionamento de Mirabete [2004, p. 256]:

(...) o principal critério para a fixação da pena é a gravidade do crime e não a regra da individualização, que a relativiza. Assim, não padece de inconstitucionalidade o art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, que obriga o regime mais severo para os crimes que considera mais graves, por hediondez, impossibilitando a progressão.

No mesmo sentido, corrobora Capez [2004, p. 345]:

Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao terrorismo, não excluindo desse maior rigor a proibição da progressão de regime. Por outro lado, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não possa estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados, pelo próprio constituinte, como de grande temibilidade social.

Assim, a doutrina se divide entre a constitucionalidade e inconstitucionalidade da Lei nº 8.072/90. Veja-se os princípios do direito penal que a LCH afronta.

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3.3.1 Princípio da legalidade Tal princípio vem expresso no artigo 5º, inciso XXXIX da CRFB/88: Art. 5º. (...) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Tal preceito é repetido no artigo 1º do CP: Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Trata-se de um dos princípios mais importantes, segundo Teles [1998, p. 581]:

Este é o princípio mais importante do Direito Penal, pois é a base, a viga mestra, o pilar que sustenta toda a ordem jurídico-penal, com significado claro e límpido. Só pode alguém receber uma reposta penal, uma pena criminal, se o fato que praticou, estivesse anteriormente proibido por uma lei e sob ameaça de pena. Por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela só corresponderá uma sanção penal se antes de sua própria prática, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime.

Segundo Franco [2000, p. 51]:

O princípio da legalidade é o eixo de todo o sistema penal. As expressões lei, com referência ao crime, e legal, em relação à pena, evidenciam a importância que referido preceito atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeçam, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta de lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes de direito, como os costumes, a jurisprudência, a doutrina, ou os princípios gerais do direito.

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O princípio da legalidade, portanto, baseia-se na idéia de que há direitos inerentes à pessoa humana que não são e nem precisam ser outorgados pelo Estado, ou seja, em princípio, o que não estiver proibido está permitido. 3.3.2 Princípio da humanidade O princípio da humanidade está expresso no artigo 1º, inciso III, da CRFB/88, estendendo-se à diversos dispositivos de seu artigo 5º. Em matéria constitucional, este princípio encontra ampla ressonância com a proibição expressa da pena de morte, das penas de caráter perpétuo, das penas corporais, das penas desumanas, das penas degradantes e das penas exemplificadoras. Veja-se o comentário de Franco [2000, p. 57/58]:

De um lado, o princípio da humanidade de pena está introjetado na proibição da tortura e do tratamento cruel ou degradante (...) e na proibição da pena de morte, da pena de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis (...); de outro lado, está refletido no processo individualizador da pena, na sua fase executória (...), no direito ao preso de cumprir a pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado(...); no asseguramento às presidiárias de condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação (...). Isso implica, portanto, não apenas na proposta negativa caracterizadora de proibições, mas também, e principalmente, na proposta positiva, de respeito à dignidade da pessoa humana, embora presa ou condenada.

O princípio da humanidade vincula o legislador à dignidade humana, ou seja, não dispor de penas que impliquem no desrespeito ao ser humano.

69

3.3.3 Princípio da individualização da pena A individualização da pena decorre da admissão da dignidade humana como fundamento do sistema penal, pois a pessoa, é ser único e insubstituível, devendo assim ser tratada, mesmo quando recebe uma pena. O princípio da individualização da pena está disposto no artigo 5º, inciso XLVI da CRFB/88: art. 5º. (...) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...).

Cernichiaro [1990, p. 99] preleciona:

A individualização é o processo pelo qual, através da medição da quantidade e da qualidade da pena, pretende-se retribuir o mal concreto do crime, com o mal exato da pena, considerando-se as características essenciais de seu sujeito passivo, ou seja, a personalidade do criminoso.

Ainda, Luisi [1991, p. 37] ensina: “A individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares, sendo o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo”. Percebe-se que o tal princípio visa fazer com que o apenado cumpra sua pena de acordo com sua personalidade e o delito cometido. Como já abordado anteriormente, a LCH é assunto que será ainda muito discutido, face essa rigidez com que trata seus apenados, muitas vezes ferindo princípios essenciais ao cumprimento da pena aplicada, expressos na Carta Magna. Resta agora, aos juízes, desembargadores e ministros, julgarem as causas analisando os princípios e as normas, para que o apenado possa ter dignidade ao cumprir uma sanção aplicada pelo Estado.

70

3.4 POLÊMICA EM FACE DA LEI Nº 9.455/97 Como já abordado no 1º Capítulo desta monografia, a Lei nº 9.455 de 07 de abril de 1997, define os crimes de tortura. Ocorre que, no artigo 1º, §7º desta lei, é permitido ao condenado “iniciar” o cumprimento da pena em regime fechado, o que causa grande polêmica e controvérsia com a LCH, visto que o crime de tortura é crime equiparado ao hediondo. Veja-se: Art. 1º (...) § 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.

Delmanto [2002, p. 70] comenta:

Quanto à tortura, a matéria ficou superada em virtude da Lei nº 9.455, de 7.4.97, que a tipificou como crime e cujo art. 1º, §7º, dispõe que “o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Ou seja, ao contrário do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, que determinava o cumprimento integral da pena em regime fechado, o art. 1º, §7º, da Lei nº 9.455/97 admite a progressão de regime ao determinar que apenas o início se dará de forma fechada. A propósito, entendeu o STJ, com indiscutível acerto, que o referido art. 1º, §7º, da Lei nº 9.455/97 modificou nesse particular, a Lei nº 8.072/90 permitindo a progressão de regime (...).

Ainda, Monteiro [1997, p. 76]:

A nova Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, que “define os crimes de tortura e dá outras providências”, em certos aspectos, (...) foi até mais benigna do que a lei dos crimes hediondos, o que é ilógico, já que uma e outra estão previstas no mesmo inciso da Constituição Federal e, por mandamento constitucional, sofrem ou deveriam sofrer os mesmos gravames processuais.

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Deduz-se que a Lei nº 9.455/97 que permite aos condenados iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, dá margem à execução da pena de forma progressiva, o que afronta à Lei nº 8.072/90 a qual proíbe para o crime de tortura tal benesse. Assim, cabe ao magistrado interpretar o caso conforme seu entendimento, não “fugindo” das normais legais. 3.5 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Veja-se agora, alguns julgados acerca do tema a proibição da progressão de regime para os crimes hediondos. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

Recurso de agravo. Condenação pela prática de extorsão mediante seqüestro. Pretendida concessão de progressão do regime fechado para o aberto. Sentença estabelecendo, em seu dispositivo, que o cumprimento da pena dar-se-ia no regime integralmente fechado, fazendo menção expressa ao artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Crime hediondo. Cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Determinação contida expressamente na Lei n. 8.072/90. Constitucionalidade. Precedentes. Pretendida revogação do citado dispositivo pela Lei n. 9.455/97. Inocorrência. Recurso não provido. Consoante reiteradamente se tem decidido, nos chamados crimes hediondos, o regime previsto para o resgate integral da pena é o fechado, descabendo progressão. (Recurso de agravo n. 2003.029652-2, de Xanxerê, j. 17.02.2004).

Crime contra os costumes. Atentado violento ao pudor. Violência presumida. Autoria comprovada. Prova. Declarações das vítimas. Validade. Materialidade. Delito que costumeiramente não deixa vestígios. Desclassificação para a infração prevista no artigo 61, da LCP. Impossibilidade. Delito sexual caracterizado. Condenação mantida. Regime prisional. Requerente condenado pela prática de atentado violento ao pudor, com violência presumida. Pretendida progressão de regime. Crime hediondo. Inviabilidade. Não provimento. Tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor,

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ainda que praticados nas formas simples, constituem crime hediondo, de acordo com a redação do artigo 1º, incisos V e VI, da Lei nº 8.072/90. Assim sendo, o resgate da pena, deve ocorrer em regime integralmente fechado, consoante determina a Lei n. 8072/90, em seu artigo 2º, § 1º. (Apelação criminal (Réu Preso) n. 2003.027416-2, de Camboriú, j. 16.12.2003).

EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. CRIME HEDIONDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ESTABELECEU O REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA, SEM ALUDIR À LEI 8.072/90. TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO, À MÍNGUA DE RECURSO. PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME INDEFERIDO. REFORMATIO IN PEJUS. CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO. "Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o integralmente fechado, descabendo progressão (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90). Todavia, fixando a sentença condenatória - ainda que contra legem - que o cumprimento da pena dar-se-á em regime inicialmente fechado, não havendo recurso do Ministério Público em relação a tal ponto, o manto da coisa julgada impede que o édito condenatório seja alterado na fase de execução. Possibilidade, in casu, de progressão" (STJ - 5ª Turma, HC 19218-SP, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 25.02.2002, p. 424, disponível em www.stj.gov.br/jurisprudência, acesso em 9 de dez. de 2003). (Recurso de agravo n. 2003.025794-2, de Xaxim, j. 09.12.2003).

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

PROGRESSAO DE REGIME. OBSERVADO O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE, FACE AOS TERMOS DA LEI 9455/97 QUE ADMITE O REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA OS CRIMES DE TORTURA, PARA OS CRIMES HEDIONDOS O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA DEVE SER INICIALMENTE FECHADO, ADMITIDA A PROGRESSAO. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 70006032890, TERCEIRO GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GENACÉIA DA SILVA ALBERTON, JULGADO EM 29/04/2003) (EMBARGOS INFRINGENTES nº 70006032890, de Canoas, j. 29.04.2003).

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JURI. HOMICIDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO. A LEI N.º 9.455/97, QUE DETERMINOU O REGIME INICIALMENTE FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PARA OS CRIMES DE TORTURA, NAO TEM APLICABILIDADE NOS DEMAIS DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, DA LEI N.º 8.072/90, PORQUE NAO HOUVE REVOGACAO DO ART. 2º, §1º, DESSA LEI, E NEM EXTENSAO DA LEI N.º 9.455/97 NO QUE CONCERNE AO REGIME DE PENA. HONORARIOS ADVOCATICIOS. DEFENSOR DATIVO. PAGAMENTO. PREVISAO DE RECURSOS. LEI Nº 11.667/01. SISTEMA DE GERENCIAMENTO FINANCEIRO DOS DEPOSITOS JUDICIAIS. NA FIXACAO DE HONORARIOS AO DEFENSOR NOMEADO PELO JUIZO, O PAGAMENTO TEM PREVISAO DE RECURSOS NA LEI Nº 11.667, DE 11 DE SETEMBRO DE 2001. A FIXACAO DE VALORES E O PROCEDIMENTO DE COBRANCA PELOS DEFENSORES NOMEADOS SEGUEM AS DISPOSICOES DO ATO Nº 11/2001-P, DE 25 DE SETEMBRO DE 2001, PUBLICADO NO DJ EM 28.09.2001 E O ANEXO I CONTENDO A TABELA DE HONORARIOS DOS DEFENSORES DATIVOS EM ATUACAO NO AMBITO DA JUSTICA ESTADUAL. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. (10 FLS) (APELAÇÃO CRIME Nº 70004445557, DE NOVO HAMBURGO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: SILVESTRE JASSON AYRES TORRES, JULGADO EM 11/09/2002).

Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME HEDIONDO.REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. LEI Nº 8.072/90. I - A Lei nº 8.072/90, em seu art. 2º, § 1º, não é inconstitucional. (Plenário do Pretório Excelso). II - Os crimes hediondos, e os a eles assemelhados, excetuando-se os de tortura, estão sujeitos, em sede de execução da pena privativa de liberdade, ao disposto no art. 2º § 1º da Lei nº 8.072/90, sendo, portanto, vedada a progressão do regime prisional de cumprimento de pena. (Precedentes). III - A Lei nº 9.455/97, que admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, não afetou o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que continua a regular o regime prisional dos demais crimes hediondos (Precedentes). Recurso provido. (RESP - 615591/RS; RECURSO

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ESPECIAL 2003/0184552-8 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Data do Julgamento 19/08/2004).

CRIMINAL. MEDIDA CAUTELAR. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. PROGRESSÃO DE REGIME. VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. Reconhece-se o periculum in mora considerando-se a possibilidade de, prevalecendo o entendimento de que inexiste óbice à progressão do regime prisional do condenado por crime hediondo, possa esta ocorrer antes mesmo do julgamento do recurso especial. O fumus boni juris caracteriza-se pela probabilidade de a pretensão deduzida em sede de recurso especial ser acolhida, tendo em vista estar, a princípio, em harmonia com o entendimento desta Corte. Persistindo os pressupostos autorizadores da concessão de medida cautelar, impõe-se a manutenção do efeito suspensivo a recurso especial, concedido em liminar, até o seu trânsito em julgado. Pedido julgado procedente. (MC 7824 / RS; MEDIDACAUTELAR 2004/0017160-8 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Data do Julgamento 10/08/2004).

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. LEI Nº 8.072/90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM DENEGADA. A condenação por homicídio qualificado, delito elencado como hediondo pela Lei nº 8.072/90, deve ser cumprida em regime integralmente fechado, vedada a progressão. Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo e. STF. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Ordem denegada. (Processo HC 15688 / SP ; HABEAS CORPUS 2001/0002420-3 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Data do Julgamento 15/06/2004).

Supremo Tribunal Federal:

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Habeas Corpus". 2. Paciente condenado a sete anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de estupro, em sua forma simples (art. 213 do CP). 3. Pleito de progressão de regime prisional, sob a alegação de que o crime de estupro só se classifica como hediondo em sua forma qualificada. 5. o estupro, em sua forma simples, encontra-se no rol dos crimes hediondos. A interpretação no sentido de que o crime de estupro, em sua forma simples, não está abrangido pelo inciso V do art. 1º da Lei nº 8.072, de 1990, implica admitir sentido normativo incompatível com o marco fixado naquele dispositivo legal. 6. Precedente: HC 81.288, Plenário, Redator para o acórdão, Min. Carlos Velloso, DJ 6.2.2002. 7. "Habeas Corpus" indeferido. (HC 82597 / PR – PARANÁ HABEAS CORPUS Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 04/02/2003.

HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072/90. PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA. Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado. O fato de a sentença não se haver referido à expressão "integralmente" não significa que tenha assegurado a progressividade do regime da pena. Habeas corpus indeferido. HC 78976 /RJ-RIODEJANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO Julgamento: 27/04/1999.

HABEAS-CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. 1. É irrelevante, para efeito de livramento condicional, que ao estabelecer o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, tenha o Juiz deixado de aplicar o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, vigente à época dos fatos. 2. O trânsito em julgado para o Ministério Público pode ensejar ao condenado a progressão de regime, porém não o livramento condicional antes de cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, a teor do artigo 83, inciso V, do Código Penal. 3. Habeas-corpus indeferido (HC 77503 MS - MATO GROSSO DO SUL Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 22/09/1998 ).

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Com este parâmetro, pôde-se perceber, que a jurisprudência tem decidido tanto a favor quanto contra à progressão de regime prisional para os crimes hediondos. Cabe então a cada julgador, decidir de acordo com seu entendimento dentro do que é estabelecido no nosso ordenamento jurídico.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho tratou os crimes hediondos e a proibição da progressão de regime prisional, um assunto de grande polêmica e discussões dentro do ordenamento jurídico, principalmente pela rigidez do legislador em não permitir que o apenado cumpra sua pena de forma progressiva. Desde os tempos mais remotos o homem já era punido pelos erros que cometia, e com o crescimento da criminalidade, o Estado se viu obrigado a criar normas repressivas com o objetivo de acabar com tais índices, e a partir daí, chegou-se ao conceito de crime, tendo uma definição geral de ser toda conduta ilícita praticada pelo homem (agente), e que é reprovável pela Sociedade e punida pelo Estado. Então, a partir desta definição, chegou-se a outro conceito que é o de crimes hediondos, objeto de estudo da presente pesquisa, sendo este todo o crime praticado de forma brutal e horrenda, absolutamente inaceitável pela sociedade, capaz de criar danos irreparáveis à vítima. Com tais conceitos e a sociedade cobrando do Estado um ponto final na criminalidade, o legislador editou uma Lei que pudesse acabar com os inúmeros seqüestros e homicídios que vinham ocorrendo e assombrando o país no início da década de 90, sendo, então, promulgada a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, mais conhecida como Lei dos Crimes Hediondos. O 1º Capítulo da pesquisa abordou todos os crimes hediondos e os equiparados, elencados no artigo 1º e 2º da Lei nº 8.072/90, os quais, dentre eles estão o homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte e estupro, considerados os mais graves. Estudados os crimes como condutas reprováveis, estes devem sofrer uma pena, e o Código Penal estabelece a pena privativa de liberdade, pena restritiva de direito e pena de multa, sendo que para a presente monografia, somente foi analisado a pena privativa de liberdade, visto que está

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dividida em três tipos de regime prisional, sendo eles o regime fechado, semi aberto e aberto, podendo progredir de um para o outro gradativamente, sendo chamada a execução de pena progressiva, regulada por lei. Desta forma, o 2º Capítulo explanou sobre a progressão de regime, que é a passagem de um regime severo para um mais brando, além de ter estudado todos os regimes prisionais com suas peculiaridades. De todos, o regime fechado é o mais rígido, pois determina que o apenado cumpra sua pena em estabelecimentos de segurança máxima ou média. Entendidos os crimes hediondos, a progressão de regime e os tipos de regime prisionais, o 3º Capítulo tratou de explicar sobre a proibição de progressão que a Lei dos Crimes Hediondos prevê. A doutrina segue duas linhas de pensamentos, uma que diz ser constitucional e outra inconstitucional, aferindo os princípios da legalidade, da humanidade e da individualização da pena, todos expressos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Desta forma, por entender-se que princípio constitucional é premissa que sintetiza os valores preponderantes da ordem pública, dando unidade sistemática a todo o ordenamento jurídico, servindo como fundamento de validade das regras infraconstitucionais, vinculando os operadores de direito, é que rotula-se a Lei dos Crimes Hediondos como inconstitucional. É certo que para que se obtenha uma Sociedade perfeita, é necessário um sistema penal para proteger os bens jurídicos mais relevantes, no entanto, o delinqüente não deixa de pertencer a humanidade, e com esta condição, se for necessário puní-lo que seja de forma justa, de maneira adequada, próprio de leis de uma Sociedade civilizada, que somente será possível se forem feitas normas com o objetivo principal de ressocializar o agente condenado. A Lei dos Crimes Hediondos quando foi editada tinha este objetivo, porém sua rigidez foi tão grande, que conseguiu aumentar ainda mais os

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índices de criminalidade após a sua publicação, pois os crimes continuam cada vez mais bárbaros e a sociedade clama cada vez mais por PAZ. Por fim, retomam-se as três hipóteses levantadas na introdução: A primeira hipótese não restou confirmada, pois a polêmica acerca do assunto ainda é muito discutível, visto que o crime de tortura é crime hediondo insuscetível de progressão de regime, entretanto uma lei posterior que o define dispõe que o condenado poderá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, possibilitando assim, a progressão. E a segunda e última hipótese não restou confirmada, porque ainda há divergência no posicionamento da doutrina e jurisprudência acerca da Lei dos Crimes Hediondos, quando trata-se do afronto os princípios constitucionais da humanidade, da legalidade e da individualização da pena. Porém, diante do trabalho realizado pela graduanda e numa conclusão pessoal, entende-se que esta Lei é inconstitucional.

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